【学术前沿】比较法与比较文化（下）

进入本世纪，特别是第二次世界大战以来，比较法又经历了一个大的发展。比较法学家的眼光不仅超出欧洲大陆，注意到英美及其殖民地的法律制度，也开始研究苏联东欧国家以及亚、非、拉独立国家的法律制度。这一时期，相当多的国家设立了比较法研究机构，其中，有些是大型的综合性研究机构，如现设在汉堡和海德堡的马克斯·普朗克研究所。此外，还有诸如世界比较法科学院（1924）、国际比较法协会（1960）等世界性比较法组织。它们出版大型的比较法百科全书，开展大规模的学术交流活动，组织各国各学科的法学家协同工作。这就为法学家同社会学家、人类学家、历史学家、经济学家和政治学家的合作提供了可能。

要了解近一百年来比较法的发展情况，这样一段介绍是太简单了。不过，从中不难看到，比较法与比较文化的发展是由许多共同因素促成的，这并非偶然，因为，法不过是一种特殊的文化现象。

比较法之所以成为独立的学科，不仅是因为有专门从事这一学科研究的人和机构，还在于有它自己的研究方法和目的。从这些方面，更可以发现比较法与比较文化的密切联系。

三

大体上，比较法研究可以分成微观的和宏观的。微观比较从特定的制度入手，涉及具体法规和条款的比较；宏观比较则是对整个法律体系的比较。这两方面常常是紧密相连的。作具体细微的比较，可能要涉及很不相同的法律体系，甚至完全不同的文化背景。比如，比较英国和法国的契约法，或者，德国和沙特阿拉伯的亲属法。在这些法律制度中，表面上相同的概念或制度，实际上可能迥异其趣，有时，可能根本就找不到相对应的部分。这一方面要求研究者事先了解外国法制的基本原则和思想方式，另一方面则使许多比较法学者变换角度，从功能问题入手，由社会需求来看法律调整。这自然要涉及很多背景性知识，而这类知识多由宏观比较提供。

宏观比较的对象是不同的法律体系，这就产生了一个很重要的概念：法系。这是根据一定的标准，把不同国家和地区的具有某些共同特点的法律制度划归一起的结果。有些法系现已成为历史的遗迹，如印度法系、中华法系。又有些法系属于现存的法律制度，如英美法系和大陆法系。一般说来，研究法系的历史是比较法律史的事情，不过，研究当代法系也不能不具备足够的历史知识，因为，它们也是历史地演变形成的。从大处着眼，法系的划分往往是历史与结构、渊源并重的。当然，这只是标准之一，关于这个问题一向是有争论的。目前，对当代主要法系较为通行的划分是三分法，即大陆法系、英美法系和社会主义法系。仔细推敲一下，这样划分也有不少问题，甚至标准也不尽统一，这反映了当代法律制度的多样性和复杂性，这里就不详论了。

法系的比较可以在不同的层次上进行。有些法律制度在历史上是平行发展的，如印度法和罗马法，有的则有过单方面的或相互的影响，如罗马法和欧洲大陆法，或欧洲大陆法与英国法。日本的法制源自中国，后来有了自己独特的发展，又反过来影响了中国法制，这又是一种情况。欧美诸国有着同一的文化背景，但由于各自的历史不同，渐渐衍出了两个不同的法系，一个是在全面继承罗马法学的基础上制定了各种法典的大陆法系，一个是以英国普通法为核心，奉行判例主义的英美法系。后来，又分化出以苏联为首的社会主义法系。这些法系的基本原则和结构往往有很大的差异。比如，在一个法国法学家的意识里，公法和私法的划分简直是不言自明的公理，但是，这种划分对一个英国法学家来说却是陌生的。同样，一个英国律师可以很熟练地区分普通法上的权利和衡平法上的权利，对此，一个德国法学家可能会大惑不解。如果不事先熟悉对方的法律结构和基本原则，法学家之间的交流是谈不上的。尽管如此，这毕竟还不是跨文化的比较，共同点还是多的。如果比较的是东西方的法律制度，情形就很不同了。这里不仅有法律结构上的差异，恐怕对法的最基本看法以及思维方式都是很不相同的。中国社会里“孝道”同法律的关系就是一例。儒家的伦理纲常是中国传统价值体系的核心，它同法律的关系是理解中华法系的关键。由于中国传统文化有一层厚厚的伦理色彩，法律规范和道德规范混淆难分，社会又盛行法外调整，就有人据此认为，中国法律不发达，中国实际上是无法的社会。我看未必。中国是世界上最早有成文法典的国家之一，历代统治者都很重视法典的编纂和修订，早在公元7世纪，中国已经有了成熟、完备的法典，其影响及于日本、朝鲜、越南等国，形成了所谓中华法系。此后，中国法制又经历了数百年的发展，法律文献浩如烟海，怎么能说是无法的社会呢？这里还是个标准问题。依我看，中国的法律是很发达的，但不是在西方惯常的意义上，而要在中国传统文化结构中寻找标准。仅用西方法律观念和评价标准是无法把握中国古代法律的真髓的。对于西方比较法学者来说，这就意味着放弃自己的立场，尽可能去接近另一种文化，以便从一个新的角度观察问题，否则，了解和比较都无从谈起。对于印度、阿拉伯国家和许多非洲国家的法律制度，都有一个变换立场、角度的问题。在这个意义上，宏观比较与文化比较的关系更直接，更密切。

比较法的用途极其广泛。除去它在法学研究和教育中的重要性，在国际公法（主要是外交事务）、国际私法（主要是国际商业交往）以及国内法的重新认识和改造方面，比较法都是不可或缺的。但是，不管在哪个方面，要真正了解一种外国的法律制度，都不能不注意到那些法律制度之外的东西，不能不了解产生这些制度并对之发生影响的社会环境。这在上面都已经谈过了。这里想就国内法的重新估价和改造问题多说几句。我国有几千年的历史传统，形成了自己独特的文化，其中虽然不乏精粹，但有些却是糟粕，这就有个改造、扬弃的问题。对我们民族特有的法律意识也应作如是观。中华民族在近代落伍了，为什么？它的文化传统（包括法律意识）在其中起了什么作用？19世纪末，深受中国文化影响，同属中华法系的日本成功地引进了西方法制，反过来又影响了中国法律的发展，这意味着什么？一个东方小国一跃成为世界经济巨人，法制起了些什么作用，传统文化又起了什么作用？从中，我们能获得什么样的启示？在我国，由清末立法始，也有一个法律西化的过程，从文化冲突的背景来看，它是成功的还是失败的，有没有可资借鉴的经验教训？这些，是值得大做文章的。现在，我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化？但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。

从社会的角度看，法是一种社会现象。从文化的角度看，法是一种文化要素。早在18世纪中叶，孟德斯鸠就已经有意识地把法律同特定的地理、气候、政制以及居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯联系起来考察了。他的原则是：“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律。”如果把这里的历史二字改成文化，大概还是符合他原意的。被誉为比较法始祖的孟德斯鸠选取这样的角度来探寻“法的精神”，的确是意蕴深长的。

比较法的发展已经成为当代法学繁盛的标志，但在我国还是一个有待进一步开发的领域。在我们面向世界、面向未来的身后，是中华民族两千余年的文化传统。这就要求我们尽快培养中国式的比较法学家，建设中国式的比较法学，其原则是：

用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。

作者：梁治平

作者单位：浙江大学