从审理和执行的关系，看树立审执兼顾的理念的必要性

　　从审理和执行的关系，看树立审执兼顾的理念的必要性

　　论如何提高司法能力途径之一

　　追求法律的公平、正义、效率是人民法院的工作核心，而围绕这个核心，在司法实践中如何提高司法能力，提高案件整体效率和质量，利用最少的司法资源追求最大化和最佳的法律价值及社会效果，实现最终的公平、正义、效率是个复杂系统性的工作，下面仅从审理和执行的关系，看树立审执兼顾的理念的必要性这个角度看如何提高司法能力。

　　审执分离意义与目前司法实践中存在的一些客观问题

　　审理和执行是人民法院工作中的两个重要组成部分，二者是紧密联系的。在实际工作中，为了维护当事人的利益，加强监督管理，避免案件审执过程中的“大包办”，防止腐败的发生，推行了“审执分立”，即指审判工作和执行工作单独进行，分别立案，各自管理。 是个好事，但是如果不能正确理解“审执分立”的内涵，盲目强调“审执分立”，使得审高于执、审不顾执，结果是 “审执分家”不是分立，大大加剧了“执行难”。 如“审执分家”所造成的问题主要表现之一： 审判没有经过实地勘察取证，仅凭当事人的举证便作出判决，比较典型的案件有：婚约案件、涉及财产的离婚案件、排除防碍纠纷案件、特地物返还案件、土地使用权纠纷案件等。

　　民事诉讼举证责任的一般原则是谁主张、谁举证，但在一些特殊情况下，人民法院也应当行使其收集、调查证据的职权，查明整个案件的事实，以作出正确且便于执行的判决。有时候人民法院由于种种原因并没有行使相应职权，仅凭当事人举证便作出了判决，这就使得执行工作量增大或者执行工作无法顺利进行。这种情况在基层法庭都不同程度的出现过，如婚约、离婚案件中，没现场勘验，导致执行中的被子和审理时候的不一样；特定物返还的判决的是同类物，可以随意替换，结果被被告钻空子，执行时本应该每捆100元的筷子成了每捆10元的，或着干脆就是执行标的不明，判决本身不能说错，结果执行不能；土地使用权纠纷的案件，四至不明确，判决是张三退还李四土地2亩半，结果到村里找不地块，到找了也不知道怎摸丈量，结果执行时从新量；判决是张某给李某在其房西留出出路3米，结果实地勘验这3米是王某的房子，这样执行时实际涉及了王某的财产所有全，使执行复杂化，也直接导致了执行不能。再例如， 以一起离婚案件的孩子抚养费给付为例，审判人员在判决书主文中对孩子的抚养费问题是这样表述的：“……原告ⅩⅩⅩ每月给付孩子ⅩⅩ抚养费80元，至十八周岁时止。”判决生效以后，原告ⅩⅩⅩ没有给付孩子抚养费。结果权利人不知道该从什么时间开始向相对人主张权利。申请强制执行以后，执行人员不知道该给执行多长时间的抚养费。这是表述上不准确、不具体引发的问题。

　　财产损害赔偿纠纷案件，审判人员在判决书主文中是这样表述的：被告ⅩⅩⅩ在判决生效三日内返还原告ⅩⅩⅩ自行车一辆。判决生效后，被告ⅩⅩⅩ没有返还。原告ⅩⅩⅩ向法院申请强制执行，被告ⅩⅩⅩ交给法院自行车一辆，结果原告说那不是他的自行车，被告说就是。导致该案无法执行。也是因为表述上的不准确、不具体引发的问题。 等等，大部分类似的案件本着审执兼顾的理念，能消化的都消化在执行上了，但执行不了的也很多。

　　这只是“审执分家”所造成的众多问题中的一个方面，其他还有诸如财产保全、裁判文书的质量以及法律文书的送达等等问题。要使这些问题得到根本解决，只有依靠相关人员加强沟通协作，相互配合，相互支持，让审判和执行在程序上独立开来，在内沿上有机结合，使得审判便于执行，执行服务审判；另外加强调解，避免就案办案，一判了之，要尽可能做到案结事了。  总之，“审执分家”会加剧“执行难”。

　　上面谈到了一些问题下面从几个方面在进一步认识和寻求一下解决的办法。

　　首先从财产保全的运用与执行措施的实施如何看待审理与执行的关系

　　执行难是普遍存在的现象。究其原因，多种，但有一个原因之一大家没重视，即是当事人与法院均未充分利用好财产保全的法律制度。财产保全就是为了保障执行工作的顺利实施而确立的，对法院的审判和执行工作具有同等重要作用。

　　一、财产保全制度概述

　　财产保全其目的在于保障审判活动的正常进行，并保证将来人民法院的生效判决得到顺利执行，从而使胜诉方当事人的合法权益得以实现，维护法律的尊严和人民法院的威信。在民事诉讼中，不是所有的案件都需要采取财产保全措施的，而是在必要时方可采用。

　　正确运用财产保全制度措施，一定程度能保证生效法律文书执行，为解决执行难问题创造条件，保护权利人利益，减少交易风险。同时能搞高司法效率，树立司法权威。

　　其一，财产保全措施，固定了被执行人可供执行的财产，或限制了被执行人其享有的对第三人到期限债权的请求权，为执行提供了可靠的物质基础。同时，义务人基于诉讼保全所带给其的压力，很可能促使其自觉履行裁判确定的给付内容，提高调解率，勿需再申请法院予以执行，从而减轻了执行工作的压力。

　　其二，诉讼保全的实施可以减少或免除对被执行人可供执行财产状况的调查取证工作。既节省了人力、物力、财产，又大大提高了执行工作的效率。

　　其三，由于在审判环节已对被执行人的财产采取了查封、扣押等保全措施，在执行中减少了执行环节，提高了工作效率，缩短了执行周期。在者能为追究其拒执罪和非法处置罪做好前提工作，这中做法对老赖很有效。

　　其四，可以减少执行异议的提出。因诉讼保全阶段，法律已经赋予当事人申请复议权。申请理由成立的，作出新裁定，撤销原保全裁定。申请理由不成立的，驳回其申请。因此，被执行人在执行阶段对诉讼保全裁定就不能再提出异议，即使提出也应予以驳回。

　　二、运用财产保全制度存在的缺陷

　　从实践中来看，在财产保全方面还存在一些问题。

　　首先，财产保全比例不高。原因：有些审判人员对当事人的申请仅限于被动受理，对可供执行性的审查不严，或者在可以选择的保全财产中贪图方便而没有考虑实际执行效果，保全的随意性大，因此应在审理中大大提高财产保全比例，采取当事人申请和法院依职权主动调查相结合的方式。例如，在2006年8月15日到2007年3月30日，接受党组的要求，由从执行局抽调干警组成一个审理小组，专门对莘县农村信用合作社的借款担保纠纷案件进行审理，在办案中，首先第一个方法就是提高审理中的财产保全的比例，应信用社的要求和我们的主动调查相结合，对被告的各项财产参照执行调查中的执行措施，拉网式进行财产调查，并进行保全，实践证明效果很好，为执行阶段创造了良好的条件，从整体上提高的案件效率，看几组数据：2006.8.15-2007.3.30，共立94件，审理小组至2007年5月28日结88件，待审6件，上述案件收案件受理费154248元，审理中的实际支出50172元，在执行中又收申请执行费12000余元，执行中追加实际支出34000余元。给金融部门直接挽回经济损失2300000余元，对此高效率的审理和执行，得到有关金融部门的认可，给我院树立了良好的社会形象。

　　其次，财产保全成效不明显。执行过程中，我们发现一些财产虽已保全，但保全的财产不具有可执行性，或者因为保全程序不合法，或者手续不到位几乎等同于“空保”、“白保”。这种情形一方面给执行工作本身带来了无谓的困难和阻力，另一方面也引发了申请执行人的不满和指责，不利于案件的执行。这种情况产生的原因是：；部分保全程序不合法、手续不到位，如该张贴公示的没有张贴，从而没有产生对抗第三人的效力，保全裁定送达不规范或者没有向特定登记机关送达等等，未能按法定执行措施进行操作。

　　再次，财产保全申请人提供担保的数额的标准，司法解释规定明确，但实践中难以执行。关于财产保全申请人提供担保的数额问题，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第９８条作了明确规定：“人民法院依照民事诉讼法第９２条、第９３条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。” 也就是说，申请保全多少，就要提供多少担保。司法实践中却很难做到，有时根本就不可能做到， 如本来就生活困难的下岗工人，为追讨几万元的债务，申请诉讼保全时，还要其提供等值的财产担保，确实难以做到，有时可以说是“雪上加霜”。本来立法规定财产保全措施，是为了保障当事人的合法权益而设立的，对大多数当事人来说在财产保全时也要提供等值的财产做担保是难以做到的。最高院的司法解释虽明确规定“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”，但实际上难以执行或执行不了，法院执法的严肃性受到严重质疑，在工作实践中我们要把法律的条文性与实践的客观要求相结合，依法但不能教条，这就是执行中的艺术性和灵活性。

　　三、完善财产保全制度的设想

　　1、化被动执行为主动

　　（执行庭等待当事人申请执行是一种被动的形态，应该转变思路主动出击，将工作重点前移到立案庭收案和审判庭审案之前，用积极协助当事人财产保全的方法减少申请执行的案件量，实现要求保全的多，申请执行的少的良性循环，解决现在执行难的现状。）

　　2、加大财产保全力度。除法律规定的查封、扣押、冻结财产保全措施，可增加搜查及其它一些方式；同时还要注重时效性，突出一个“快”字，在依法审查当事人的财产保全申请后，及时作出裁定，迅速对财产予以保全。保全执行过程中讲求一案一策，采取针对性措施，努力确保诉前或诉讼保全措施落到实处，为生效法律文书的执行奠定良好基础。

　　3、放宽当事人提供担保的方式。就具体案件类型来说，工伤、交通事故、追索抚养费、抚育费、抚恤金以及劳资纠纷等案件，一般不需申请人提供担保。这种案件，申请人的经济一般比较困难，无力提供足额担保，若因此驳回申请，将不利于最大限度保护弱者权益。对于除工伤、交通事故以及劳资纠纷之外其他类型案件，一般需要提供担保，具体担保的金额要依照被保全财产本身的特点来确定。但对生活、经营活动会产生重要影响，一旦保全措施错误，损失巨大且无法挽回。为避免采取保全措施的风险，必须责令申请人提供足够的担保。

　　4、加强对申请财产保全的释明和依职权财产保全。设计个《财产保全通知书》、《财产保全风险告知书》之类的东西，告知当事人财产保全的权利义务，提醒当事人主动行使自己的权利，同时防止滥用财产保全措施的情况发生。

　　5、积极探索预备执行制度。为防止被执行人转移财产，切实保全被执行财产，对案件已审结甚至已经生效，但义务人履行义务期限尚未届满的，可探索预备执行制度。根据我国民事诉讼法的有关规定，由申请人提供担保。预备执行期间，法院只采取控制性措施。据以执行的法律文书一旦发生法律效力，申请人应当在法律文书确定的履行期届满后15日内提出正式的执行申请，否则解除已采取的控制性措施，由此产生的损失由申请人承担。该项制度可考虑由执行局人员单独进行，并独立立卷，财产保全后再将财产保全卷移交给审判业务部门。这样做有以下有利因素：一、业务方面较为熟练，能保障保全的顺利性和稳妥性；二、保全措施独立进行，能权力相互制约，避免财产保全中的不作为或乱作为；三、能和后续的执行程序有机结合，提高执行效率。

　　四、财产保全应注意的问题

　　1、保全裁定中关于财产内容的叙述一定要详实可靠，当事人提供的财产线索不准确不应裁定保全。有很多裁定书都在关于财产内容的部分中加上“或相当于——万元的财产”一句。笔者认为这十分不妥。第一，保全不是执行。执行生效的法律文书时，法院可以采取询问、搜查和拘留等强制措施要求被执行人说明财产状况，履行法律义务，但诉讼保全的案件双方权利义务还未确定，法院无法采取以上的强制方法，故没有明确财产线索的案件不宜裁定保全。第二，保全不是调查。裁定中有“或相当于——万元的财产”一句，那就等于让法院去找被保全人的财产，如果找不到财产保全案件就不算完。第三，保全应该是明确和有针对性的。裁定中有“或相当于——万元的财产”一句，很可能使保全超出裁定规定的范围引出不必要的损失，影响被保全人其他正常的活动。

　　2、裁定书中应明确保全的具体方法和措施。

　　3、必须严格保全的手续。保全的财产要登记清楚，查封财产清单和笔录必须填写完整，查封后要及时送达。查封、冻结的财产期限届满，应由申请人再次提出续冻的申请，以免造成不必要的损失。解封、解冻等问题，审判庭也应该及时制作裁定加以明确，即要 严格按照执行调查和执行实施中控制性措施的要求进行保全。其次从法官在在判决结果的陈述或判决结果的自由裁量权运用上，看下审判对执行的保障作用，及树立审执兼顾的理念的重要性。

　　先看几类案件：第1个是：从对借款担保追偿纠纷案件；第2个是因共同侵权、共同危险行为案件等。这类案件在判决结果上有着共同特点：义务人相互负连带赔偿责任。

　　先举三个借款担保案例对比大家体会（不再具体分析了，只比较判决结果）

　　案例一借款担保追偿纠纷之一：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条（共同保证）、第十八条（连带责任保证）、第二十一条（保证范围）、第三十一条（保证人的追偿），最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条（保证人的追偿全实现程序明：确了应当在判决书中明确保证人享有第三十一条（保证人的追偿）的权利）的规定，判决如下：一、被告王某偿还原告莘县农村信用合作联社借款本金26000元及利息（自2004年10月29日起至2005年5月5日，按月利率8.85‰计算，自2005年5月6日起至本判决书确定的还款之日止按日利率万分之五计算），被告赵某、被告张某、被告刘某对上述借款本金及利息各按三分之一比例承担保证份额，并相互负连带担保责任，待判决书生效后三日内付清。二、被告赵某、被告张某、被告刘某承担保证责任后，既取得向被告凌利民的全部追偿权，也可要求承担保证责任的其他担保人清偿其应当承担的份额。

　　案例二借款担保追偿纠纷之二：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条（共同保证）、第十八条（连带责任保证）、第二十一条（保证范围）的规定，判决如下：被告王某偿还原告莘县农村信用合作联社借款本金26000元及利息（自2004年10月29日起至2005年5月5日，按月利率8.85‰计算，自2005年5月6日起至本判决书确定的还款之日止按日利率万分之五计算），被告赵某、被告张某、被告刘某对上述借款本金及利息各按三分之一比例承担保证份额，并相互负连带担保责任，待判决书生效后三日内付清。

　　案例三借款担保追偿纠纷之二：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条（共同保证）、第十八条（连带责任保证）、第二十一条（保证范围）、的规定，判决如下：一、被告王某偿还原告莘县农村信用合作联社借款本金26000元及利息（自2004年10月29日起至2005年5月5日，按月利率8.85‰计算，自2005年5月6日起至本判决书确定的还款之日止按日利率万分之五计算），被告赵某、被告张某、被告刘某承担连带清偿责任，待判决书生效后三日内付清。

　　1、执行时案例一可能导致的结果：1、可以首先按份执行，减轻债务人的压力，和执行中说服难度；2、避免了保证人在履行保证义务后，在进行诉讼，重新确认追偿权，减少诉累；3、执行时的可操作性和明确性比较明显。

　　2、执行时案例二可能导致的结果：1、保证人在履行保证义务后，要进行诉讼，重新确认追偿权，减少诉累。

　　3、执行时案例三可能导致的结果：这样判也很正确，但是执行时可操作性和明确性相对上述结果比较不明显

　　另外还有道路交通事故人身损害赔偿纠纷、雇工在雇佣作用侵害第三人的侵权案件、共同危险行为案件、其他共同侵权案件等，这类案件都是当事人共同承担连带赔偿或按份承担连带赔偿责任，并负连带清偿责任的案件，在做出判决后，判决正文的陈述中，能不能多说一句，超出分内的责任后，可以向另一方追尝？这样执行时容易做工作，让义务人明了，超出份内的责任后，可以向另一方追尝，不是拿了白拿了，减少矛盾，减少或降低对抗性。因此审理中法官在判决结果的陈述或判决结果的自由裁量权运用上，应考虑到都是正确的判决结果的范围内，应当从：一是就减少当事人诉累，二是提高执行的可操作性和明确性方面予以认真斟酌，树立审执兼顾的理念。我们在案件审判中就必须考虑到案件审结后能不能方便执行、如何执行等问题。要有审执是一盘棋的概念，在审判工作中就能做到审执兼顾，进而提高执行的质量和效率。

　　再者从诉讼主体上看看下审判对执行的保障作用，及树立审执兼顾的理念的重要性。

　　先看一类案例：夫妻共同债务承担的案件，比如在普通的借贷、买卖欠款等案件中往往是夫妻一方给债权人出具借据或欠条，但实际用于夫妻共同生活，在诉讼是也是只凭借据或欠条起诉夫妻一方，判决也是屏条做依据的，打条的承担责任，但在执行时，夫妻往往通过假离婚或一方外出的方法逃避债务，导致执行困难，甚至不能。现在在执行中确认执行依据中确认给单方债务系夫妻共同债务的程序等一些实体法的运用无明确法律规定，只能建议再审，把另一方也判决承担责任。在这类案件中审理时应充分运用法官释明权，然后根据权利人自己能否举证证明该债务系夫妻共同债务，质证后再做具体判断，而不是直接依条直接判。由次看审判中对诉讼主体的确认给执行中带来的影响也是很大的，主体的确认的全面性，客观性对执行中执行措施的实施有直接的影响，对提高案件执行的效率和质量，实现法律的公平和正义有着重要意义 。

　　解决 “执行难”问题是人民法院今后一项长期的艰巨任务，全社会给了高度的重视，通过上面的分析，我们可知审判人员和执行人员树立全局观念、整体意识，要求审判人员树立审执兼顾理念，追求审理与执行的和谐衔接，是克服和 解决 “执行难”的一个重要方式、方法，同时也是提高我们全院司法能力的重要途径之一。（执行二庭）