未成年人犯罪记录封存制度探析

　　青岛铁路运输法院  展晓文

　　2012 年我国在修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第 275 条中规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年以下有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这是我国首次在法律条文中明确规定未成年人犯罪记录封存制度，虽然与世界上许多已设立了成熟的未成年人犯罪记录消灭制度的国家相比这还很落后，但与我国旧有的未成年人刑事法律制度相比，这已是巨大的进步。

　　一、未成年人犯罪记录封存制度概述

　　（一）未成年人犯罪记录封存制度的内涵

　　要理解未成年人犯罪记录封存制度的内涵，首先要理解“犯罪记录”。根据《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，犯罪记录指国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载。即未成年人犯罪记录是指国家专门机关对未成年犯罪人员情况的客观记载。其次要理解“封存”。“封存”是指封存机关对行为人的犯罪记录予以限制公开或者拒绝查询，但仍保留其客观存在的处理方式。

　　未成年人犯罪记录封存制度是指对被宣告有罪的未成年人依据法律的规定，将其有关犯罪情况及判决等一系列信息由有权机关进行封闭保存，除司法机关办案需要或者有关单位依法查询以外不得进行公开，将社会影响保持在一定范围内的制度。

　　（二）未成年人犯罪记录封存制度的意义

　　犯罪记录公开和使用有其不可忽视的合理性，是对犯罪人的一种惩罚，是国家保护公众利益的需要，又是社会公众自我防范的需要。但未成年人是国家的希望、民族的未来，强调对未成年人的特殊保护，正成为世界各国共同的选择。对未成年人犯罪记录进行封存，主要有以下几点意义：

　　1. 实现法律的公正性

　　法律的公正性是一种综合的判断。为对未成年人的犯罪行为进行惩罚，未成年犯罪人应当接受相应的刑罚。同时，未成年犯罪人做为一个特殊的群体，需要特殊的保护，法律需要为其重新融入社会创造平等的机会。确立未成年人犯罪记录封存制度能够恢复案件的轻微性与犯罪事实产生的消极性之间的平衡，为未成年犯罪人提供了一个同其他人平等的进行社会活动的机会，体现了人人平等的原则，实现了法律的公正性。

　　2. 贯彻我国“宽严相济”的刑事政策

　　2006 年中共中央根据司法实践的现状在十六届六中全会上提出“宽严相济”的刑事政策，明确在法律规定范围内，“该严则严，该宽则宽”的司法精神。而且，我国也一贯主张给予未成年人特别保护，对未成年人犯罪从宽处理。适用未成年人犯罪记录封存制度，为经过教育、改造的未成年人创造出一个平等和谐的环境，让未成年人以积极、乐观的态度迎接新的生活，诠释了在处理未成年人案件上我国“宽严相济”的刑事政策中“宽”的特点。

　　3. 顺应国际立法趋势

　　国际社会一直以来对未成年人犯罪高度重视，一致认为未成年人代表未来，考虑到未成年人将来重塑自我价值观的可能性，在保护未成年人方面制定出完备的规则。在《公民权利和政治权利国际公约》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、《联合国儿童权利公约》、《联合国预防少年犯罪准则》等一系列国际条约中宣示了保护未成年人的法律准则。规定未成年人的犯罪记录不得作为不利证据并限制查询，甚至在《联合国少年司法最低限度标准》中明确制定前科消灭制度，以达到避免未成年人在政治、经济、文化以及人身方面受到社会外界歧视的目的。我国建立的未成年人犯罪记录封存制度就是对上述条约有关规定的直接体现，尽管与现行的犯罪前科消灭制度仍有区别，但意味着我国的立法与国际条约相协调，顺应国际上未成年人刑事立法的趋势。

　　二、我国犯罪记录封存现状及存在的问题

　　（一）我国未成年人犯罪记录封存制度的现状

　　自《刑事诉讼法》颁布以来，各地区为现实未成年人犯罪记录封存制度，相继开始了符合本地区现实情况的实践性探索。

　　重庆市检察院一分院在 2013 年年初出台未成年人犯罪记录封存制度实施细则，明确被检察机关决定不起诉的未成年人或者被判处五年有期徒刑以下的未成年人为适用主体。规定建立未成年人犯罪记录登记表，自案件受理之日起，登记未成年人的基本信息、案件性质、检察院的决定或者法院判决等基本情况，以便进行管理。在犯罪记录封存以后，检察机关联合未成年人所在学校、社区、单位等部门，共同对未成年人实行化解困难、心理疏导等帮教措施，将未成年人的日常表现、心理状态等情况记录在帮教档案，保障未成年人的未来。

　　深圳市经市政法委协调，深圳市中级人民法院、深圳市检察院、市司法局和市公安局共同签署《广东省深圳市未成年人犯罪记录封存制度实施办法（试行）》，根据实际需要对基本法的规定进行了完善，规定了封存范围、封存程序、责任主体等，主要明确被决定不起诉或者免除刑罚的未成年人的犯罪信息的封存机关，创造性的解决了未成年人与成年人共同犯罪、成年人犯罪当中涉及未成年人犯罪信息的封存处理办法。

　　浙江省由省检察院等十二个部门联合出台《浙江省未成年人犯罪记录封存实施办法（试行）》，明确指出犯罪记录包含的内容，对符合封存条件的未成年人犯罪信息，法院、检察院、公安以及司法行政机关应当对犯罪记录予以封存，同时应当建立专门的犯罪记录档案库。

　　苏州吴中区法院在适用犯罪记录封存过程中排除了黑社会性质犯罪、毒品犯罪等社会危害性较大的罪名。

　　从以上各地区的司法实践中可以看出，我国在未成年人犯罪记录封存的实施探索中收到良好的效果，保障了未成年人的合法权益。但是，各地区主要是自主制定犯罪记录封存的实施细则，实施封存的条件、封存的程序及犯罪记录的管理没有统一的标准，缺乏法律制度的严肃性。

　　（二）我国未成年人犯罪记录封存制度存在问题

　　我国未成年人犯罪记录封存制度主要存在以下问题：

　　1．封存程序没有具体的规定

　　我国《刑事诉讼法》并没有为未成年人犯罪记录封存制度规定配套的程序性规则，司法解释中也未提及具体的操作程序。在制度实施的过程中，封存主体由于没有程序可以遵循，各部门之间的协调性不足，导致效率低下。如果法律上长期缺少程序性的规定，那么各有权部门缺少制衡，将在犯罪记录封存的过程中任意妄为，破坏制度设立的初衷。

　　2. 未规定具体的考验期

　　世界许多国家和地区在涉及未成年人犯罪记录的制度中都规定了不同的考验期。俄罗斯根据未成年人所犯罪行的轻重规定了比成年人更短的一年以及三年的考验期；德国也在法律中有关于刑罚执行完毕二年以后提出申请的规定；美国、法国等国家在法典中也都有相类似的规定。而我国的未成年人犯罪记录封存制度在适用中未规定封存的考验期，是一种纯粹的无条件的封存。但是，目前我国的未成年人犯罪呈现出多样性的趋势，犯罪性质以及目的手段都趋向成人化。无条件的封存方式看似落实了保护未成年人的方针政策，实际上这种无差别的对待不仅不利于未成年人的教育、改造，甚至会让未成年人产生被放任的错觉。虽然每一个未成年犯自身都具有可塑性，但在处理过程中不能一概而论。犯罪个体主观恶性不同，犯罪事实轻重不同，社会危害性不同，决定了社会需要花多久的时间来对未成年人犯罪人进行教育、改造。因此，笔者认为，实践中可以依据未成年人所犯罪行的轻重、主观恶性的大小以及平时的一贯表现来对其设定不同的考察期限，可以具体评价未成年人的思想观念，让犯罪记录封存制度得到真正的实现。

　　3.适用犯罪记录封存的范围窄

　　根据我国《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》及《人民检察院刑事诉讼规则》，被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人、对被人民法院免除刑事处罚以及检察机关作出不起诉决定的未成年人可以适用犯罪记录封存制度。那么，被判处五年以上刑罚的未成年人的犯罪记录将不能封存，这类未成年人仍将作为一名有前科人参与社会活动。以未成年人在罪行轻重上划分，只保护实施轻罪的未成年人的利益，对未成年人的保护范围明显过于狭窄，有违重塑未成年人价值观的初衷，也与国际上的通行做法不一致。

　　4．法律之间存在冲突

　　我国的未成年人犯罪记录的法律评价可分为刑事法律上产生的评价以及民事、行政法律上产生的评价。

　　我国《公务员法》、《检察官法》、《法官法》、《律师法》、《教师法》、《兵役法》、《会计法》、《注册会计法》、《拍卖法》及《执业医师法》等民事、行政法律均明文对有过刑事犯罪行为的公民做出诸多职业限制。可以看出，未成年人即使能够依据未成年人犯罪记录封存制度消除其刑事法律上的评价，但是在就业过程中依然会受到禁入性规定的制约，与帮助未成年人融入社会的目标相违背。

　　此外，部分规章以及规范性文件中的规定也与未成年人犯罪记录封存制度存在冲突。根据我国的户籍制度，犯罪信息必须登记在户籍中，而依据出具有无刑事犯罪证明的规定，公安机关出具证明不会考虑未成年人的犯罪记录是否封存，仅以事实为标准。教育部的招生以及资格审查规定，人事部门档案的管理规定，都会涉及未成年人的犯罪记录。

　　综上所述，法律规范上的冲突导致未成年人犯罪记录封存制度对未成年人合法权益的保护停留在最低层次的阶段，未成年人在学习工作中未能获得平等的保护。

　　5.查询和保管主体过于繁杂广泛

　　因《刑事诉讼法》未具体规定实施犯罪记录封存的主体，且目前我国在侦查、起诉、审判等司法实践过程中存有记录犯罪信息的大量卷宗，所以接触这些卷宗的公安机关、检察机关、人民法院等机关均按照司法解释的要求实施犯罪记录封存。但是，多元的封存主体给制度的实现带来了诸多问题。缺少封存的主导部门，封存机关之间缺乏协调性，各部门通常按照本机关内部制定的方式去进行封存；缺乏有效的监督管理程序，个别主体在执行过程中的时有犯罪记录泄露的情况出现；封存机关在犯罪记录封存上往往处于被动的消极状态中，缺乏自主性，造成封存制度流于纸面，未成年人的保护工作落实不到位。

　　另外，根据《刑事诉讼法》， “司法机关”以及“相关单位”有权根据国家规定对封存后的未成年人犯罪记录进行查询。但是法律上并没有明确具体的指出可以申请查询的主体包括哪些单位。因此，实践中，过于繁多的主体单位依据司法实践的需要以及相关法律法规的规定，能够查询到未成年人的犯罪记录，大大增加了泄露未成年人犯罪记录的风险。

　　三、完善我国未成年人犯罪记录封存制度的建议

　　针对我国未成年人犯罪记录封存制度存在的问题，笔者认为可以从以下几个方面完善该制度，以完善其在司法实践中的操作性，真正落实对未成年人的合法权益的保护。

　　1．完善其适用条件

　　首先，扩充其主体范围。国外相关制度并未在适用主体上设置限制条件，对符合法律规定的所有未成年人统一适用犯罪记录封存甚至消灭。笔者认为，我国也可借鉴国外相关制度的该项设计，因为，所有的未成年人均具有思想不成熟，可塑性强的特点，将被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人纳入制度的保护范围，为其提供一个改过自新、重新平等参与社会生活的机会，允许其在通过相应考验后得以封存犯罪记录，并不会引起未成年人犯罪人权益与社会权益之间的失衡，也符合国际立法的趋势，坚持了未成年人利益最大化原则。

　　其次，规定相应的考验期。结合我国当前的国内形势，考虑到保护社会的安定有序，笔者认为，在对犯罪记录进行封存的基础上，出于刑罚预防犯罪的目的，应当根据犯罪的严重程度以及人身的危险性制定不同的考验期，这样有利于从实质上认识未成年人是否真正的改过自新，也促使未成年犯罪人积极的选择回归社会。借鉴国外的立法经验，结合我国刑事立法上有关考验期的规定，笔者认为，法律上可以制定如下的考验期：（1）对被免除刑罚处罚以及被宣告不起诉的未成年人，考验期间为3个月；（2）对于被判处管制、拘役以及单处附加刑的未成年人犯罪人，犯罪记录封存的考验期为6个月；（3）被判处五年以下有期徒刑的未成年犯罪人，封存的考验期间为1年；(4)被判处五年以上十年以下有期徒刑的未成年犯罪人，犯罪记录封存的考验期间为2年；（5）被判处十年以上有期徒刑的未成年犯罪人，考验期间规定为3年。

　　第三，明确其适用的实质条件。笔者认为，只有未成年人在考察期间满足一定的实质条件，即其在思想上已经真正的改过自新，才能够对其适用未成年人犯罪记录封存。只有这样，才能实现该制度保护未成年人利益与社会防卫相统一的目标。世界各国和地区对如何判断悔改表现在立法上有不同的规定，德国在法律中规定在排除未成年人再次实施违法行为的可能以外，还要让少年法官确信未成年人的“行为表现无可挑剔，已经具备正派的品行”，而我国台湾地区认为在考察期间只要未成年人未重新犯罪即可。考虑我国刑事立法的整体思路，笔者建议设立实质条件时和《刑法》中的缓刑、假释等悔改表现标准相适应。在法律规定的时间内，考察未成年犯罪人是否遵守国家机关的有关规定，是否存在良好表现，有无故意再犯新罪以及严重的违法行为。以此为基准确定未成年人的悔改程度。

　　2．规范其法定程序

　　我国的未成年人犯罪记录封存制度缺少程序性规则，各地区在操作过程中缺少统一的标准，不利于未成年人合法权益的保护。因此，我国需要制定出统一的未成年人犯罪记录封存程序。

　　首先，明确其启动主体。世界各国在涉及未成年人犯罪记录有关制度的程序启动方式上各有不同，例如：在瑞士，根据法律规定只能由未成年人本人提出申请；在德国的法律中，则规定除未成年犯罪人本人可以提出申请以外，当事人的监护人、法定代理人以及检察院都可以依照程序向法院提出申请，同时法院也可以依职权主动启动相应程序。结合我国现实状况，笔者建议，在保留主管机关主动启动权的基础上，还应赋予未成年犯罪人及其监护人、法定代理人和其他有权机关向主管机关申请犯罪记录封存的权利，以有效防范因主管机关怠于行使犯罪记录封存权而致未成年人犯罪记录泄露的风险。其中，应当明确有权机关的范围，即为在侦查、检察起诉过程中接触过未成年人犯罪记录的公安机关、检察院和法院。如果法院、检察院在履行职务过程中发现未成年人犯罪记录应当封存而未封存的，应当逐级层报,由同级的法院或者检察院向做出最终判决或者决定的机关提出犯罪记录封存的申请；如果是本机关做出的最终判决或者决定，则向本机关内部负责未成年人案件的部门提出申请。

　　其次，明确申请受理部门。未成年人犯罪记录封存的申请应由哪些部门受理和审核？鉴于当前我国诸多地区的法院已经设立了少年法庭，法院从受理到判决亲自承办未成年人案件，且这些终审法院能够优先、全面、具体的掌握未成年犯罪人在服刑期间以及刑满释放后的情况。所以，笔者认为，由作出最终判决的人民法院来受理未成年人犯罪记录封存的申请既能够做到降低司法成本，有效的避免司法资源的浪费，又能够保证司法裁判结果的公正和合理。另外，有部分的未成年犯罪人所犯罪行较轻，社会危害性较小，被检察院决定不起诉的，这类未成年人犯罪案件可以由作出决定的检察院来受理这类犯罪记录封存的申请。

　　第三，明确审核内容。法院或者检察院受理申请以后，笔者认为，首先应当进行初步审查，查明被申请人犯罪时是否属于未成年人，未成年犯罪人的基本信息，刑罚执行情况，是否被宣告免除执行或者被决定不起诉，申请封存的犯罪事实及理由。符合封存条件的，确定相应的考察期限，告知公安机关申请的情况，除必要的情况将限制有关未成年人犯罪记录的查询。这样可以减缓考察期间未成年人的社会压力，降低心理上的消极影响。其次应当进行实质性审查，确认未成年人确已消除社会危险性。受理单位专门负责未成年人案件的部门应当定期审核公安机关保存的未成年人在考验期有无违法犯罪的记录；到未成年人学习、工作、生活的单位以及社区了解其日常表现及思想状态；征求未成年人监护人、近亲属的意见。综合以上信息对未成年人在考察期间内的悔改表现进行实质审查。

　　第四，明确封存的实施程序和主体。考验期满，法院或者检察院经过审核认为未成年犯罪人已经具有真实的悔改意思，符合普通公民的行为模式，决定对未成年犯罪人的犯罪记录进行封存，并及时向未成年人本人送达《未成年人犯罪记录封存决定书》。与此同时，法院、检察院要将犯罪记录封存的事实迅速传达给掌握未成年犯罪信息的各个部门。各部门有权封存的实施封存，无权封存的需严格遵守未成年人犯罪记录的保密义务。但是，如果经过审核法院、检察院认为未成年犯罪人还不具有封存犯罪记录的条件，那么可以根据未成年人的自身情况等内容，决定延长考验期或者不予封存犯罪记录。关于封存的实施主体，笔者认为公安、法院、检察院均应为我国未成年人犯罪记录的封存主体。因为，在未成年人刑事案件的侦查、起诉、审理过程中，在公安、法院和检察院保留了大量的案件材料。因此，未成年人的犯罪记录封存需要公安、法院、检察院等部门的相互协调以及社会各界的有力支持。

　　第五，严格查询条件。我国《刑事诉讼法》对被封存的未成年人犯罪记录的查询规定的过于笼统，亦未对查询主体以及查询操作流程作出细致规定。笔者认为，为保证该制度的有效实施，我国有必要确立详细可行的未成年人犯罪记录查询程序。首先，申请查询的主体不应过于宽泛。未成年人犯罪信息被越多的主体所知晓，就越容易导致信息出现泄露。结合我国当前的法律体系，“司法机关”应限定在公安机关、国家安全机关、人民法院以及人民检察院这类有权对刑事案件进行侦查、起诉、审判的单位，而且只能在办理案件过程中涉及未成年人的情况下才可申请查询；“有关单位”则是依据全国人大及常委会制定的基本法律法规明确授权的单位，在涉及特殊行业准入情况下方可进行查询。显然这种特殊行业法律的限制范围也应进一步缩小。其次，接受查询申请的主体应唯一，笔者建议确立为公安机关。因为，公安机关对未成年人有着全面的了解，无论未成年人系被法院判处刑罚还是被检察院决定不予起诉，均起源于公安机关的侦查，结果亦会向公安机关备案，所以，将公安机关确立为唯一接受封存的未成年人犯罪记录查询申请的主体能够确保未成年人犯罪信息查询程序的高效、统一。

　　第六，设立监督程序。笔者认为，应当由检察机关负责监督未成年人犯罪记录封存制度的实施，这样不仅符合法律制度理念，而且符合司法实践操作的具体流程。检察机关的监督作为一个连续的过程，不仅体现在实施犯罪记录封存的整个过程中，还体现在封存以后的跟踪考察和对相关犯罪信息的违法处理中。笔者认为，有关机关在作出是否封存犯罪记录的决定以后，必须将决定的内容报告给同级人民检察院或者本检察院的相关部门。若检察机关对上述决定有异议，或者被决定人及其监护人、法定代理人对决定有异议向检察机关提出申诉的，应当在规定时间内向人民法院或者本机关作出决定的部门提出法律意见书。接到意见书的人民法院或者本机关作出决定的部门应在一定期间内重新对未成年人的情况作出审查，将最后的决定通知给人民检察院。另外，对违反国家规定没有履行未成年人犯罪记录保密义务的主体，检察机关发现或者未成年人及其监护人等向检察机关提出的，检察机关查明事实以后有权要求违反相关规定的单位和个人立即停止违法行为，造成损失的责令其赔偿损失。

　　3．完善相关配套制度

　　第一，协调法律之间的冲突。在法律评价方面，笔者认为，我国权力机关应当根据未成年人所判刑期的长短以及罪行的社会危害性等情况适当的调整特殊行业的准入条件，在某些并不直接涉及国家安全或者法律公平正义的的行业中可以考虑取消有犯罪记录的未成年人的准入限制。这样修改，不仅能够合理区分未成年人犯罪与成年人犯罪，促进我国法律之间相协调，而且能够消除未成年人在以后的社会生活工作中遇到的诸多障碍，体现我国“宽严相济”的政策。从户籍及档案管理制度方面，笔者建议，在未成年人犯罪记录封存的考察期届满以前，犯罪记录可以暂时不予记入人事档案与户籍当中。如果未成年人的犯罪记录最终被予以封存，那么犯罪信息将不再载入人事档案与户籍之中；如果法院、检察院作出不予封存的决定，说明未成年人并没有接受教育改造，将犯罪信息载入档案与户籍之中也是合理的。这样既保证了犯罪记录封存的严密性，又为未成年犯罪人再社会化创造了有利条件。

　　第二，明确不当处分封存的犯罪记录的责任。笔者建议，我国法律中应明确规定掌握未成年人犯罪记录信息的单位和个人需严格遵守保密义务，未履行保密义务的主体应当予以追究法律责任，造成严重后果的应当赔偿损失。至于应负责任的性质究竟是民事责任还是刑事责任，应视具体情况而定。概括来说，主体不当处理封存的犯罪信息应该以承担民事责任为主。因为主体的不当处理犯罪信息的行为多属于对未成年人的民事侵权行为，所以通过民事救济可以化解主体行为的不良后果。并且依据罪责刑相适应原则，只有泄露犯罪信息的行为给被害人的身心造成巨大的伤害，出现严重的后果，破坏国家对犯罪信息的管理制度时，根据刑法的规定可以追究刑事责任。

　　我国确立的未成年人犯罪记录封存制度是保护未成年人司法领域的重大突破，但是尚处于探索阶段，与国外完善的未成年人保护体系仍存在一定的差距。笔者在思考我国国情并借鉴国外先进做法的基础上，对未成年人犯罪记录封存制度的完善进行一些构想，希望在我国保护未成年人的工作中尽一份微薄之力。笔者相信，在探索之下，我国未成年人犯罪记录封存制度必将走向成熟，真正落实未成年人的保护工作，让未成年人以积极的心态面对未来。