绑架罪的基本问题（中）

　　张明楷

　　二、绑架罪的实行行为

　　根据《刑法》第239条的规定，“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”，是绑架罪。显然，前者是后者的一种情形，即使没有前一句表述，对其描述的行为也可以认定为“绑架他人作为人质”。争论的问题是，绑架罪的构成要件行为即实行行为，是单一行为还是复合行为。所谓单一行为，是指使用暴力、胁迫等强制方法劫持或以实力控制他人。所谓复合行为，是指除上述行为之外，还必须向第三者勒索财物或者提出其他不法要求。根据单一行为说，绑架犯以实力控制他人后，就成立绑架罪的既遂；根据复合行为说，只有当绑架犯向第三者勒索财物或者提出其他不法要求后，甚至取得了财产或者侵害了第三者的自主权等法益后，才成立绑架罪的既遂。根据单一行为说，绑架犯在以实力控制他人后主动释放被害人的，不成立中止犯；根据复合行为说，上述情形成立绑架罪的中止犯。不难看出，单一行为与复合行为之争，主要涉及的是绑架罪的犯罪形态之争。[12]本文主张单一行为说，因而质疑复合行为说的各种理由。

　　第一种理由是从绑架罪的保护法益出发，认为只有将绑架的实行行为确定为复合行为，才能与保护法益相吻合。

　　例如，有学者指出担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决权”也是绑架罪的保护法益：“这种对第三者的合法权益即自决权的侵害，只有通过一定的客观行为即向对被绑架者的人身安危表示忧虑的第三者发出勒索赎金或者提出其他非法要求，才能实现。”“从主客观相一致的立场来看，也应当将向第三者勒索财物或者提出其他不法要求的行为作为绑架罪的客观表现。根据我国刑法理论，犯罪客体是侵害行为所指向的刑法保护利益，行为人只是主观上有犯罪目的，但客观上缺乏相应的犯罪行为的话，是不可能侵犯到具体的犯罪客体的。行为人勒索财物或者其他不法要求的实现，必须依赖于勒索财物或者其他不法要求的提出，没有与主观相对应的行为，其目的的实现只能是‘空想’。”[13]但是，上述理由难以成立。

　　首先，要求绑架行为同时给第三者（被勒索者）的自决权造成侵害，似乎使得绑架罪的不法程度更为严重。然而，被害对象多少充其量只是衡量不法程度的一个方面，而不可能起决定性作用。事实上，在一些场合，被害对象多反而不能说明不法程度严重。例如，甲抢劫A的数额较大财物并过失导致A重伤的，只有一个被害人，适用的法定刑是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；乙抢劫X的数额较大财物，另过失造成Y重伤的，虽然有两名被害人，即使数罪并罚，最高也只能判处13年有期徒刑。再如，甲故意伤害一人致人重伤的，“处3年以上10年以下有期徒刑”；乙故意导致3人轻伤的，即使数罪并罚最高也只能判处9年有期徒刑。不难看出，要求绑架行为同时给第三者（被勒索者）的自决权造成侵害，是对绑架罪的过多且不必要的要求，也不符合《刑法》第239条的文字表述。倘若《刑法》第239条要求行为人实施勒索行为或者提出其他不法要求，就不会仅表述为“以勒索财物为目的”。

　　其次，根据上述观点，当恐怖组织绑架数人后还没有来得及向政府提出不法要求时就被警察抓捕的，也仅成立绑架未遂。这样的结论并不妥当。事实上，一些恐怖组织绑架人质后，并不主动向政府提出不法要求，他们甚至不知道向谁提出不法要求，而是等待政府主动向其“谈判”。还有一些情形是，行为人绑架他人后，只是通过媒体向外发布信息，声称自己控制某人，但不提出任何要求。根据上述观点，这样的情形均由于实行行为没有实施完毕，而仅成立绑架未遂。但这样结论并不合理。不仅如此，根据上述观点，当绑架犯向第三者提出勒索财物或者其他不法要求后，第三者由于某种原因并不关心被绑架人，根本没有产生恐惧与忧虑的，或者在绑架犯发生勒索对象错误的情形下，均可能因为没有侵害第三者的自决权，而仅成立绑架未遂。本文难以采纳这样的结论。

　　再次，根据上述观点，甲以暴力手段绑架了丙之后，乙应甲的要求，以丙被绑架为由向丙的亲属索要财物的，即使后来没有参与以实力支配被绑架人的行为，也可能认定为绑架罪的共同正犯。[14]然而，这种结论与复合行为说的初衷相矛盾。换言之，复合行为说的观点本来是想限制绑架罪的处罚程度，但在共同犯罪中，反而加重了部分共犯人的处罚程度。

　　最后，虽然从犯罪既遂的角度来说，故意的内容必须完全现实化。但是，目的属于主观的超过要素，并不需要存在与之对应的客观事实。所以，即使从主客观相一致的立场来看，也不能采取复合行为说。诚然，“行为人勒索财物或者其他不法要求的实现，必须依赖于勒索财物或者其他不法要求的提出”，或者说仅有目的不可能实现目的，而必须有实现目的的手段或行为。但是，这只是从绑架犯的角度得出的结论。当《刑法》第239条没有要求目的的现实化时，司法机关应当要求绑架犯是否实施了实现目的的行为。不难看出，上述观点完全否认了主观的超过要素，恐怕不合适。

　　第二种理由是从绑架罪的法定刑出发，认为只有将绑架罪的实行行为确定为复合行为，才能与法定刑相协调。

　　例如，有学者指出：“立足于现有的立法模式来解释绑架罪的构成要件，尤其要重视法定刑的制约。”“因为绑架罪法定刑极其严厉，在解释上理所当然地认为我国的立法者把绑架罪评价为一种极为严重的罪行，如果尊重和重视立法者的评价，就应当严格解释绑架罪的构成要件，力求把绑架罪限定在与立法评价相称的范围内。”“合理的解释是，在我国刑法中被科以重刑的绑架罪应是那种勒索巨额赎金或者其他重大不法要求的绑架类型。”[15]还有学者提出，“只有把绑架罪的客观方面解释为复合行为，这样才既可与抢劫罪相衡平，也可在犯罪系列中找到绑架之罪质、罪量的实在位置；即绑架罪一经实施（包括劫持人质与勒索他人两个行为），不仅严重侵害公民多人的人身权利（除严重危及被绑架者的人身安全外，还同时给被勒索者造成持续的巨大精神强制和压迫），而且严重威胁公民的合法财产权利，这是单纯的故意杀人罪或者抢劫罪在社会危害性程度上都有所不及的，因而才是绑架罪之罪质、罪量的适当归宿。”[16]尽管上述观点具有一定的实质合理性，但仍然难以被人接受。

　　诚然，法定刑的轻重必然影响、制约人们对构成要件的解释。在《刑法修正案（七）》施行之前，上述观点的实质合理性是相当明显的。但是，在《刑法修正案（七）》施行之后，由于绑架罪的最低法定刑已经由10年有期徒刑下降到5年有期徒刑，故上述观点不再具有合理性。详言之，立法机关在《刑法修正案（七）》中修改《刑法》第239条时，明显已经意识到绑架罪的法定刑过高。但是，立法机关并没有因为法定刑过高，而将勒索财物或者满足不法要求的目的修改为构成要件行为，亦即，没有增加绑架罪构成要件行为的要求，只是通过增设“情节较轻”来降低绑架罪的法定刑，构成要件与责任要素的表述依然维持了1997年刑法的规定。这便意味着，绑架罪仍然是单一行为，勒索财物或者满足其他不法要求的目的，依然不需要现实化。反过来说，如果立法机关认为只有当行为人勒索财物数额巨大或者特别巨大或者满足了其他重大不法要求时，才能认定为绑架罪，那么，立法机关就会修改绑架罪的构成要件表述，而不是降低绑架罪的法定刑。因此，《刑法修正案（七）》的修改内容，就说明了绑架罪的构成要件行为不是复合行为，而是单一行为。

　　不可否认的是，即使《刑法修正案（七）》将绑架罪的法定刑降低到5年有期徒刑，在少数场合，也可能显得处罚过重。然而，任何犯罪的法定刑的设定都是以该犯罪通常的有责的不法程度为根据的，而不应当考虑罕见的不法程度特别重或者不法程度特别轻的情形，否则，法定刑幅度必然过大，容易导致量刑的恣意性。正因为如此，《刑法》第63条设置了酌定减轻处罚制度，旨在解决不法程度特别轻的罕见情形（不法程度特别重的情形则不再考虑）。另一方面，虽然总体来说，绑架罪的法定刑轻于抢劫罪的法定刑，但不能将绑架罪的最轻微的情形与抢劫罪的最严重的情形相比较，只能将绑架罪的情节较轻的情形与抢劫罪的情节较轻的情形相比较。[17]显而易见的是，在通常情况下，绑架罪对人身权利的侵害程度肯定重于抢劫对人身权利的侵害程度。诚然，抢劫罪还会同时侵害财产。但应注意的是，不能认为凡是侵害两个法益的犯罪，其不法程度就必然重于侵害一个法益的犯罪。不法程度不是仅取决于侵害法益的数量，而是首先取决于所侵害的法益性质。例如，故意杀人罪仅侵害他人生命，但其不法程度就远远重于其他侵害数个法益但没有侵害人的生命的犯罪。

　　与其他国家刑法相比较，也可以得出绑架罪的不法程度重于抢劫罪的结论。例如，《日本刑法》第236条规定的普通抢劫罪（不包括致人重伤、死亡的情形）的最高刑为有期徒刑，但第225条之二规定的绑架罪的最高刑（不包括致人重伤、死亡的情形）为无期徒刑。《日本刑法》第225条之二的规定是利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑，以使之交付财物为目的，略取或者诱拐他人的，处无期徒刑或者三年惩役。”日本刑法理论的通说认为，本罪是目的犯，只要该目的存在于行为人即可，不要求有使他人交付财物的行为。[18]例如，大塚仁教授明确指出：“只要行为人以上述目的实施了略取、诱拐行为，本罪即告完成，现实中是否存在对被拐取者产生忧虑的人，是否使他人交付财物，均不影响本罪的成立。”[19]曾根威彦教授也指出：“只要以本条所规定的目的实施了拐取行为，犯罪就既遂，而不问现实上是否使他人交付赎金。”[20]再如，在德国，虽然绑架致人死亡与抢劫致人死亡的法定刑相同，但绑架勒赎罪的法定刑（《德国刑法》第239条a）高于抢劫罪的法定刑（《德国刑法》第249条），其中的绑架勒赎罪也只是要求行为人具有利用第三者对被害人健康的担心进行勒索的目的，而没有要求有勒索行为。[21]这是因为，绑架行为不只是侵害了被绑架人的行动自由，更重要的是会长时间侵害其身体安全。从犯罪社会学的类型来考虑，将被害人作为人质的绑架行为不仅长时间使被害人的身体处于危险状态，而且大多使被害人的生命处于危险之中。[22]因此，绑架罪的不法程度重于抢劫罪。此外，绑架罪的传播性与模仿性强，一般预防的必要性大，因而也需要规定较重的法定刑。[23]既然如此，就没有必要、也不应当采取复合行为说。

　　其实，将绑架罪与拐卖妇女、儿童罪相比较才是最合适的。绑架罪虽然与拐卖妇女、儿童罪的目的不同，但都是侵害妇女、儿童的行动自由及身体安全的犯罪。[24]拐卖妇女、儿童罪的最低刑也是5年有期徒刑，而可以判处死刑的情形却多于绑架罪。例如，奸淫被拐卖的妇女情节特别严重的，或者以出卖为目的偷盗婴幼儿情节特别严重的，应当处死刑。但是，这两种情形在绑架罪中不可能判处死刑。然而，从客观行为来说，绑架罪对被害人的行动自由以及身体安全的侵害程度明显重于拐卖妇女、儿童罪。例如，“使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架他人”，只是绑架罪的通常情形，但《刑法》第240条第1款将“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童”规定为可以判处死刑的情形。概言之，绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的法定刑相同，但绑架罪对被害人行动自由以及身体安全的侵害至少不可能轻于拐卖妇女、儿童罪。可是，《刑法》第240条第2款明文规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”既然拐卖妇女、儿童罪的实行行为只是单一行为，那么，解释者完全没有理由要求绑架罪的实行行为是复合行为。

　　第三种理由是从绑架罪的犯罪形态与共同犯罪出发，认为只有将绑架行为确定为复合行为，才能合理解决中止犯与共同犯罪问题。

　　例如，有学者指出：“如果将绑架罪的客观方面界定为单一行为，以劫持人质为标准认定本罪的既遂形态，则明显存在过度压缩本罪之未完成形态的存在空间，容易造成罪刑失衡的问题[25]还有学者指出，将绑架罪的实行行为确定为复合行为，那么，行为人自动放弃勒索财物或者提出不法要求的行为，就成立犯罪中止，符合刑法鼓励中止犯的精神。[26]此外，采取复合行为说，有利于解决共同犯罪问题，亦即，行为人在其他人实施了绑架行为后，中途参与勒索他人财物的，按绑架罪的共同犯罪处理具有合理性。[27]但是，上述理由难以成立。

　　诚然，否认绑架罪的实行行为是复合行为会使其未完成形态的空间缩小。但是，其一，即使否认绑架罪的实行行为是复合行为，绑架罪也会存在中止与未遂。在行为人着手实行绑架行为前完全可能中止；在行为人着手实施绑架行为后，以实力支配被绑架人之前，也完全可能成立中止犯与未遂犯。譬如，“行为人已着手掳人行为，但尚未将被掳者架离其原本处所，例如行为人掳架时，被害人全力抗拒而未被架走，则成立本罪之未遂。”[28]况且，不能因为法定刑重就给犯罪的未完成形态留下较大空间。例如，危害国家安全罪的法定刑大多很重，但未完成形态的空间很小，甚至没有未完成形态的空间。未完成形态的空间大小，不是取决于法定刑的轻重，而且取决于犯罪行为本身的特点。例如，非法拘禁罪的法定刑较轻，但基本上不存在未完成形态的空间。其二，在《刑法修正案（七）》增加了“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑”的规定之后，复合行为说旨在将放弃勒索行为或者主动释放被绑架人的行为认定为中止犯的优势已不复存在。例如，甲等人采用暴力手段绑架乙数日后，没有找到乙的亲属，未能勒索财物，于是自动释放了乙。即使根据复合行为说，将甲认定为绑架罪的中止犯，但由于甲的行为已经侵害了乙的人身自由，造成了损害结果，根据《刑法》第24条的规定只能减轻处罚。根据《刑法》第63条的规定，应当适用“5年以上10年以下有期徒刑”。但是，倘若不采取复合行为说，认为甲的绑架行为已经既遂，同时考虑到甲自动释放乙的事实，认定为情节较轻，也是适用“5年以上10年以下有期徒刑”。或许有人认为，在采取复合行为说时，对上例也可以认定甲的行为情节较轻同时适用中止犯的规定。然而，这样的观点显然将中止行为进行了重复评价，因而并不妥当。

　　至于参与勒索财物的行为人是否成立绑架罪的共犯，需要具体分析，而不能一概而论。如所周知，共犯（包括共同正犯）只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，而不可能因为知道某种事实真相就对与自己的行为没有因果性的结果承担责任。[29]例如，在甲绑架了丙之后，乙知情而帮助甲或者与甲共同向丙的亲属勒索财物。可以肯定的是，乙对自己参与之前的绑架不可能承担任何责任。由于绑架罪具有持续性质，所以，接下来需要考虑的是，乙参与勒索财物的行为是否与甲继续绑架丙的结果具有物理的因果性？如果没有物理的因果性时是否具有心理的因果性？倘若得出肯定结论，那么，即使不采取复合行为说，乙也要对参与后的绑架承担责任。但是，倘若乙的行为与甲继续绑架丙没有任何因果性，只是对勒索财物起到了作用，那么，乙就仅承担敲诈勒索罪的刑事责任。所以，一概认为参与勒索财物的后行为人成立绑架罪的共犯（或共同正犯），进而反推绑架行为是复合行为的观点，难以成立。此外，如前所述，复合行为说原本想限制绑架罪的处罚范围，但在共犯问题上反而扩大了处罚范围，因而不妥当。

　　第四种理由是从绑架案件事实出发，认为绑架的实行行为是复合行为。

　　例如，有学者指出：“绑架罪的成立，从实际发生的案件看，其逻辑过程一般包括：非法剥夺被绑架者的自由——向其亲属或其他相关人员提出勒索财物或者其他要求——相关人员产生内心恐惧——相关人员向绑架行为人交付财物或者满足其要求——犯罪人实现犯罪意图。在这些环节中，有两个关键之处：一是扣押他人；二是提出要求。”[30]还有学者指出：“《刑法》第239条将‘以勒索财物为目的’明确规定为（绑架勒索或偷盗婴幼儿构成的）绑架罪的主观目的，并不排除有与之对应的勒索财物的行为存在，事实上，实践中绑架罪的犯罪分子在绑架他人或偷盗婴幼儿后，都往往有勒索财物的实行行为。”[31]进而认为，主张绑架罪的实行行为是复合行为与刑法关于“以勒索财物为目的”的规定不矛盾。

　　然而，事实不等于规范，“实际发生的案件”不等于构成要件的内容；反过来说，构成要件不同于案件事实。某种要素是否属于构成要件要素，取决于刑法分则条文的表述，以及相关法条之间的关系，而不是取决于实际发生的案件。分则法条明文表述的要素，是成文的构成要件要素；分则法条没有明文表述的要素，但基于犯罪之间的关系所要求的要素，则是不成文的构成要件要素（如诈骗罪中的被害人基于认识错误处分财产）。即使是现实案件中经常出现的事实，只要不是分则法条明文规定的，也不是基于犯罪之间的关系所要求的，就不能作为构成要件要素。例如，杀人、伤害行为通常会毁损他人衣服，但不能说毁损他人衣服的行为是杀人、伤害罪的构成要件行为。再如，走私淫秽物品的行为人在既遂之后通常会贩卖或者传播淫秽物品，但后一行为不可能成为走私淫秽物品罪的实行行为。《刑法》第239条没有将勒索财物等行为规定为构成要件行为，绑架罪与其他犯罪关系（区分）的确定，也不以将勒索财物等作为绑架罪的实行行为为前提。

　　还需要指出的是，不能因为要求绑架犯实施勒索行为与“以勒索财物为目的”不矛盾，就将绑架罪的实行行为解释为复合行为。这是因为，在犯罪成立要素中，必须严格区分客观要素与主观要素。虽然构成要件具有故意规制机能，但并非任何主观要素都必须客观化，主观要素也不是必须由完全对应的客观要素来证明。例如，在未遂犯中，行为人也必须具有希望或者放任构成要件结果的主观内容，但不能因为构成要件结果的发生与上述主观内容不相矛盾，就要求行为造成构成要件结果。否则，未遂犯就没有成立的余地。至于行为人是否具有希望或者放任结果发生的主观内容，也不是由结果是否发生来证明，而是由其他事实来证明。不仅如此，以客观行为与主观目的不矛盾为由，将主观目的的内容变更为实行行为内容，会导致犯罪成立要素的混乱。正如德国学者所言在一般的犯罪理论中，有一个最高的抽象阶层，在这阶层当中，犯罪的要素都不再是充分条件的单纯成分，而是每个犯罪的必要条件。在这最高的阶层，作为犯罪之必要前提的‘客观要件要素’与‘主观要素’二者清楚地被区隔开来。如果一个客观的犯罪要素在建构可罚性时被一个主观犯罪要素取代，或是相反，就会和前述的区隔有所扞格。”[32]

　　来源：转型中的刑法思潮    编辑：刘辉