绑架罪的基本问题（上）

　　张明楷

　　【内容提要】在立法机关两次修改了有关绑架罪的规定后，需要重新认识绑架罪的基本问题。主张绑架罪的保护法益是人身自由与财产权利或者其他合法利益的观点，以及认为绑架罪的保护法益包括第三者的保护监督者或者自决权的观点，均不合适；绑架罪的保护法益是被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全。绑架罪的实行行为是单一行为即绑架行为，而不是复合行为；单一行为说既能妥当处理绑架罪的犯罪形态与共同犯罪问题，也能实现量刑的合理化。杀害被绑架人包括在着手绑架时以及绑架既遂后杀害被绑架人；对于杀人未遂没有造成伤害或者造成轻伤的，应当将杀人未遂与绑架罪实行并罚；对于杀人未遂但造成重伤的，应适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定。

　　【关键词】绑架罪，保护法益，实行行为，升格条件

　　1997年修订后的《刑法》第239条规定了绑架罪的构成要件与法定刑。此后，立法机关两次修改本条。任何一次局部修改都会对绑架罪的相关问题产生全面影响，所以，需要重新认识绑架罪的基本问题。绑架罪的基本问题首先是保护法益问题，因为对绑架罪构成要件的解释，取决于对绑架罪的保护法益的理解。但《刑法》第239条并没有明确表述绑架罪的保护法益，如后所述，国内外刑法理论对绑架罪的保护法益均有不同看法，故需要进一步讨论。

　　2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》在原条文的基础上，增加了“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的规定。增设“情节较轻”的规定意味着降低了绑架罪的法定刑。法定刑的轻重必然影响人们对构成要件的解释：在绑架罪的最低刑为10年有期徒刑时，解释者会想方设法（如通过限制解释、增添相关要素等）将不值得科处10年以上有期徒刑的行为解释为不符合绑架罪构成要件的行为；而当绑架罪的最低刑降低到5年有期徒刑时，解释者就有可能将原来不符合绑架罪构成要件的部分行为重新解释为符合绑架罪构成要件的行为。所以，绑架罪的构成要件并非一成不变，在《刑法修正案（七）》降低了绑架罪的法定刑之后，需要重新解释绑架罪的构成要件行为（实行行为）。

　　《刑法修正案（七）》设立的《刑法》第239条第2款规定犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》将该款修改为“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”删除“致使被绑架人死亡”的升格条件，以及增加“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”的升格条件，必然影响对“杀害被绑架人”的解释。

　　本文就绑架罪的保护法益、绑架罪的实行行为以及绑架罪的升格条件发表看法，以求教于同仁。

　　一、绑架罪的保护法益

　　每个罪刑规范的产生都源于一种目的，每个分则条文的设计都以此目的为指导，这个目的就是法益保护目的。正如台湾地区学者林山田所言：“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”[1]概言之，对构成要件的解释与适用，必须以法益为指导；对保护法益的理解不同，对构成要件的解释就会不同。例如，绑架罪的实行行为是单一行为还是复合行为，绑架罪的既遂标准是什么，完全取决于对绑架罪保护法益的理解。

　　“可是并非每一个不法构成要件均能轻易立即可以看出其所要保护的法益，亦即有些不法构成要件是无法直接从单一构成要件所使用的构成要件要素看出其所要保护的法益，而是必须通过单一构成要件与其他同一类型而列在同一个罪章的不法构成要件的刑法解释工作，才能得知。”[2]然而，人们对同一罪章内的同一类型的不法构成要件的解释又不可能完全一致，所以，对一些犯罪的保护法益必然存在争议。我国刑法理论对绑架罪的保护法益（客体）也存在不同观点，需要进一步讨论。

　　第一种观点认为，“本罪的客体是复杂客体，包括他人的人身自由权利、健康、生命权利以及公私财产所有权利……至于在复杂客体中，立法将本罪规定在侵犯人身权利的犯罪中，说明人身权利是客体的主要方面。”[3]据此，绑架罪的保护法益首先是人身自由权利、健康、生命权利，其次是公私财产所有权利。[4]但是，本文难以赞成这一观点。

　　首先，“人身自由权利、健康权利、生命权利”的表述过于宽泛，不利于指导对绑架罪构成要件的解释。例如，上述三种权利之间究竟是并列关系还是择一关系？倘若认为三种权利是并列关系，亦即只有当行为同时侵犯这三种权利时才构成绑架罪，那么，没有侵犯他人健康权利与生命权利的行为，就不可能成立绑架罪。但这一结论导致伤害行为、杀人行为成为绑架罪的构成要件要素，明显缩小了绑架罪的处罚范围。如若认为三种权利是择一关系，亦即只要行为侵犯其中一种权利就构成绑架罪，那么，单纯侵害他人身体健康的行为，或者普通杀人行为，都能成立绑架罪。这一结论不可能被人接受。再如，“人身自由权利”的内容究竟是什么？如果不做出具体的解释，也不利于指导绑架罪构成要件的解释，不利于处理绑架罪与其他侵犯人身自由权利犯罪的关系。

　　其次，刑法没有将绑架罪规定在侵犯财产罪中，既然如此，就必须承认绑架罪与抢劫罪的本质区别。但是，上述观点导致绑架罪与抢劫罪的法益相同，因而存在疑问。

　　再次，上述观点不能不承认，“绑架他人作为人质的，虽然也是使用暴力、胁迫等强制手段将他人掳为人质，但并不是以勒索财物为目的而绑架他人，所以只侵犯到他人的人身自由、健康、生命权利。”[5]既然如此，充其量只能说以勒索财物为目的的绑架罪是复杂客体，而不能认为所有类型的绑架罪都是复杂客体。

　　最后，不能因为行为人具有勒索财物的目的，就将财产作为绑架罪的保护法益。这是因为，保护法益虽然指导构成要件的解释，但法条对构成要件的表述必然影响保护法益的确定。当《刑法》第239条仅将勒索财物表述为主观目的时，只是意味着行为人在实施绑架时需要有该主观目的，而没有要求行为人实施勒索财物的行为。然而，仅有勒索财物的目的，并不意味着公私财产所有权利就受到了侵害，因为主观目的本身不可能侵害法益。换言之，任何人在任何时候都可能产生某种目的，但刑法不可能禁止人们的目的，只能禁止人们的行为。因为侵害法益的是行为而不是目的，只是通过禁止特定行为才能保护特定法益。所以，法条规定的勒索财物目的，并不意味着公私财产所有权利成为保护法益；凭借分则条文对某种目的的规定，就将目的的内容作为保护法益，缺乏合理性。

　　第二种观点指出：“由于刑法规定绑架的目的并非只为勒索财物，还可能是为了侵犯其他合法利益，因此，与抢劫罪不同，绑架罪不存在两种特定的必然同时被侵犯的社会关系，或者说，除必然侵犯人身权利外，还同时侵犯什么社会关系是不确定的。因此，我们认为，说我国刑法上的绑架罪是单一客体，即侵犯他人的人身自由权利……是正确的。当然，鉴于绑架罪的特点，强调指出这种犯罪除必然侵犯人身自由权利外，还可能同时侵犯合法利益……以增强人们对绑架罪严重危害性的认识，也是必要的，而且这也正是绑架罪的危害性比非法拘禁罪严重得多的根本原因。”[6]在本文看来，这一观点虽然克服了第一种观点的部分缺陷，但也存在疑问。

　　其一，这种观点虽然认为绑架罪保护的是单一的法益即人身自由权利，但同时认为，绑架罪可能同时侵犯另一种社会关系，只不过解释者不能确定该社会关系是什么（既可能是财产权利，也可能是其他社会关系）。然而，既然将绑架罪的保护法益确定为单一的人身自由权利，就没有理由再将其他合法利益作为绑架罪可能保护的法益。换言之，刑法分则法条要么保护某种法益，要么不保护某种法益，而不存在“可能保护某种法益”的情形。

　　其二，上述观点所称的“侵犯什么社会关系是不确定的”，实际上是指绑架犯将他人作为人质会提出何种不法要求是不确定的，所以，本罪的保护法益由绑架犯的主观目的来确定。然而，一个犯罪的保护法益是什么，是由立法机关决定的，而不可能是由犯罪人决定的。绑架行为可能同时侵犯财产与其他合法利益只是客观事实，但不意味着财产与其他合法利益是绑架罪的保护法益。犯罪人只能决定侵犯何种法益，而不可能决定刑法分则的某个法条保护什么法益。易言之，上述观点没有明确区分法条的保护目的与案件的客观事实；或者认为，由于案件的客观事实不同，导致法条的保护法益不同。然而，不管是将客体作为构成要件，还是将保护法益作为目的，其内容必须是确定的，而不是随具体案件事实的变化而变化的。否则，就没有罪刑法定原则可言。

　　其三，将绑架罪的保护法益确定为“人身自由权利”也缺乏可操作性，或者说难以指导绑架罪构成要件的解释。例如，人身自由的内容是什么？绑架刚出生的婴儿的行为，是否侵害了婴儿的人身自由？这或许是上述观点难以回答的。

　　第三种观点主张，绑架罪的“法益是被绑架者的身体安全和其亲权者的保护监督权，有的情况下还包括他人的财产权”[7]。在本文看来，这一观点也不无疑问。

　　不可否认，在行为人绑架没有身体自由的婴儿时，难以认为绑架行为侵犯了被害人的身体自由。将“亲权者的保护监督权”作为绑架罪的保护法益，就是考虑到了类似情形，国外也有学者持此观点。[8]但是，倘若因此而将亲权者的保护监督权作为保护法益，就意味着享有监护权的父母不能成为绑架自己亲生子女的主体，其结论并不合理。例如，犯下重大罪行的父母可能将亲生子女作为人质，以达到不被警察逮捕的目的。在这种情况下，父母的行为不存在侵害保护监督权的问题，但仍然应认定为绑架罪。

　　此外，如前所述，将财产权作为部分类型的绑架罪的保护法益并不合适，因为《刑法》第239条仅将勒索财物作为主观目的规定，没有要求行为人有勒索财物的行为。

　　第四种观点提出：“现行刑法将绑架罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，强调的是对公民人身权利的保护。实际上，在绑架罪的场合，行为人虽然在主观意图上索要财物，似乎是在侵犯他人的财产性利益，但其所采用的绑架手段则是直接危及了被绑架者的生命、身体利益和担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决权。刑法对本罪之所以规定如此重的法定刑，主要考虑到不论行为人是否勒索财物或实现其他要求，其绑架行为已经给被绑架者的人身自由造成严重的侵害，而且给被绑架人的近亲属或者其他人造成了痛苦的忧伤。因此，将其作为侵害人身自由的犯罪更为合适一些。”[9]将绑架罪的保护法益限定为人身自由的结论大体为本文所赞成，但其具体内容还值得商榷。

　　一方面，生命、身体利益的表述过于抽象，不利于指导绑架罪构成要件的解释。所谓绑架罪的法益，是指刑法设立绑架罪的基本构成要件所要保护的法益。确定了保护法益，才能进一步确定绑架罪的构成要件。虽然绑架杀人时侵害了被绑架者的生命，但绑架罪的成立并不要求绑架行为侵犯他人生命法益。不能以加重构成的保护法益解释基本犯的构成要件。同样，“人身自由”的表述，也不能解决一些特殊的绑架案件。

　　另一方面，将“担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决权”作为绑架罪的保护法益，意味着绑架犯客观上必须实施勒索财物或者提出其他不法要求的行为，使绑架罪的实行行为成为复合行为。但如后所述，这一观点值得商榷。例如，这一观点至少不能解释绑架犯向政府提出不法要求的犯罪现象。

　　本文认为，财产不是绑架罪的保护法益。即使将目的作为不法要素，勒索财物的目的本身也不可能侵害他人财产；《刑法》第239条并没有将勒索财物规定为构成要件行为。如果说财产是绑架罪的保护法益，那么，绑架罪的其他情形的保护法益就根本不可能确定，而是只能由绑架犯本人确定。然而，如前所述，犯罪人只能确定侵害什么法益，而不能确定刑法设立某种犯罪是为了保护什么法益。所以，将财产作为绑架罪的保护法益，也导致绑架罪的保护法益的不稳定、不完整。

　　在绑架未成年人或者精神病患者的场合，虽然绑架行为客观上也侵害了亲权者的保护监督权，但不能将亲权者的保护监督权作为绑架罪的保护法益。否则，就不当限制了绑架罪的成立范围。

　　第三者精神上的自由也不是绑架罪的保护法益。诚然，在德国与日本，也有少数学者将第三者精神上的自由作为绑架罪的法益。[10]但是，一方面，德国、日本刑法规定了胁迫罪这种侵害他人精神上的自由的犯罪，所以，有可能认为绑架罪也保护他人精神上的自由。可是，我国刑法并没有规定胁迫罪，既然分则没有独立的法条保护精神上的自由，就难以认为刑法会在其他犯罪中附带保护精神上的自由。[11]更为重要的是，倘若将精神上的自由作为绑架罪的保护法益，必然增加绑架罪的构成要件行为，因而不符合《刑法》第239条的明文规定。

　　对绑架罪保护法益的确定，必须有利于解决绑架罪的各种特殊问题。所以，人身自由虽然是绑架罪的保护法益，但必须将人身自由的内容具体化。换言之，绑架罪的保护法益的确定，意味着绑架罪处罚范围的确定。例如，婴儿能否成为绑架对象？亲生父母能否成为绑架儿童的行为主体？绑架罪的成立是否要求行为人使被绑架人离开原本的生活场所？这些都是在确定绑架罪的保护法益时必须考虑的问题。本文认为，绑架罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全（择一关系）。绑架婴儿的行为，虽然没有侵犯其行动自由，但使婴儿脱离了本来的生活状态，侵害了其身体安全；父母绑架未成年子女将其作为人质的行为，也侵害了子女在本来的生活状态下的身体安全或行动自由；绑架行为虽然没有使他人离开原本的生活场所，但如果以实力控制了他人，使其丧失行动自由或者危害其身体安全的（如2002年的俄罗斯人质案），同样成立绑架罪。即使经过监护人同意，但如果绑架行为对被绑架者的行动自由或身体安全造成侵害的，也成立绑架罪；至于征得被绑架者本人同意但违反监护人意志，使被害人脱离监护人监护的案件，如果本人的同意是有效的，被告人的行为不成立绑架罪；如果本人的同意是无效的，则被告人的行为成立绑架罪。

　　来源：转型中的刑法思潮    编辑：刘辉