论《侵权责任法》第68条之部分连带责任性质（上）

　　庄敬华

　　《侵权责任法》第68条对因第三人过错引起的环境污染责任进行了规定。该条的具体内容是“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”仅从条文的文字来看，该条文有许多不确定的因素，如这里的“第三人”是谁？第三人是否可以为污染者？“第三人过错”仅包括第三人完全过错还是也包括第三人部分过错？“被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿”是否意味着污染者和第三人共同向被侵权人承担连带责任？是否意味着被侵权人可以同时或者先后起诉污染者和第三人？“污染者赔偿后，有权向第三人追偿”是否可以理解为，污染者根据第三人的过错程度针对第三人应该承担的赔偿数额向第三人进行追偿？可见，该条文给我们提供了太多的想象空间。也正因此，学者对于该条的责任性质有不同的认识，有的认为该条规定是不真正连带责任[1]；有的则认为我国《侵权责任法》根本就没有规定不真正连带责任[2]。对于该条文的认识不一，导致不少同案不同判的司法乱像。虽然最高人民法院的《环境侵权司法解释》第5条对此进行了详细的解释。但是，对于这条司法解释也有学者撰文进行了批评[3]。鉴于我们对不真正连带责任理论的研究尚浅，对于连带责任比较熟悉，且不真正连带责任与连带责任几无区别，我们是否可以将《侵权责任法》第68条解释为部分连带责任？笔者谈谈自己的拙见，以期抛砖引玉。

　　一、关于《侵权责任法》第68条性质之争议

　　不真正连带责任的概念起源于德国，由德国学者阿依舍雷在他1891的论文《共同连带与单纯连带》中首次提出。按照阿依舍雷的定义，不真正连带是指数债务人基于不同的原因事实分别对于债权人负担数个债务，因一债务人之完全给付，他债务人的债务亦因此而消灭，但是各债务之间无内在之关联，仅仅偶然地服务于债权人同一利益之满足之连带债务[4]。德国理论界对于如何区分连带责任与不真正连带责任进行了旷日持久的争论，并产生了许多理论学说。许多学者都试图构建一个公式化的界定标准，但始终未能成功[5]。不真正连带责任在各国法律中少有规定，除德国、日本判例予以承认外，其理论更多的是出于学者的归纳[6]。

　　对于我国《侵权责任法》是否规定了不真正连带责任的问题，仍存在着肯定与否定两种观点，但以肯定者居多。王利明教授认为我国《侵权责任法》中有四个条文规定了不真正连带责任，分别是:第43条关于生产者和销售者对于缺陷产品致害的责任、第59条关于医疗机构和生产者对缺陷医疗用品的责任、第68条关于因第三人过错污染环境造成他人损害的责任，第83条关于第三人过错造成动物致人损害的责任[7]。杨立新教授认为，除上述四种情形外，还包括第44条关于生产者和销售者因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷造成他人损害的责任，第85条规定关于所有人、管理人或使用人对建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物的脱落、坠落致人损害的责任以及第86条关于建设单位、施工单位因建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的责任，第32条第2款监护人的补充责任，第34条第2款的劳务派遣单位的补充责任，第37条第2款公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的补充责任[8]。李永军教授认为，《侵权责任法》第10条共同危险行为引起的责任、第11条竞合侵权行为造成同一损害的责任，第36条关于网络用户、网络服务提供者侵害他人民事权益的责任，第74条关于遗弃、抛弃高度危险物致人损害的责任，第75条关于非法占有高度危险物致人损害的责任等都是不真正的连带责任[9]。而否定的观点则认为，不真正连带责任一直没有被我国法律所采用[10]，还有学者认为，“我们的法律上没有所谓不真正连带责任[11]”，我国《侵权责任法》中没有规定不真正连带责任[12]。

　　如何判断《侵权责任法》中是否规定了不真正连带责任？可以肯定的是在条文中不可能见到 “不真正连带责任”的文字，因为不真正连带责任是一个理论概念。但条文的文字表述是内容的外在表现，我们可以从中找出体现不真正连带责任理论的条文。王利明教授所指出的那四个不真正连带责任的条文有两个共性，一是均有“可以，也可以”，二是都有“追偿”的文字。杨立新教授所指出的条文比较多，除补充责任之外，其余的条文中均有“追偿”二字。李永军教授更多地是从反映了不真正连带责任理论的角度来判断哪些条文属于不真正连带责任的条文的，因此，他将具备竞合侵权行为特点的带有“连带责任”的条文（《侵权责任法》第10条、第11条、第36条，第74条）也算作了不真正连带责任条文。可见，这些著名学者对于哪些条文属于不真正连带责任条文也不能达成共识。

　　之所以达不成共识，其原因之一就是不真正连带责任和连带责任很难区分。所谓连带责任，是指“凡两个以上当事人分别对债务均需承担全部清偿的责任，即为连带责任”[13]。该不真正连带责任或者不真正连带债务，是指“多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自承担全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务均归于消灭的债务。[14]”从这两个概念来看，不真正连带责任实质上属于连带责任。一般认为，连带责任和不真正连带责任有以下几个区别：一是产生的原因不同。连带责任的产生基于相同的原因，而不真正连带责任的产生基于不同的原因。二是，连带责任的产生一般要求主观上有意思联络，而不真正连带责任的产生没有意思联络，三是连带责任内部有追偿权，不真正连带责任内部没有追偿权。但这些区别随着时代的发展已不存在。如在产生的原因方面，基于不同原因依照法律规定承担连带责任的也不在少数；在主观上有无意思联络方面，无意思联络的侵权行为人也可能承担连带责任；在追偿权方面，如上所述，条文中有“追偿”二字竟是不真正连带责任条文的标志性特征。可见，不真正连带责任和连带责任的区别已经不明显。笔者认为，在著名学者们对于不真正连带责任理论还在争执不休的情况下，在没有域外立法的先例的情况下，我们对不真正连带责任理论的立法还应持谨慎态度，不应在法律中规定它。，我们不妨将从立法目的考虑应该为责任人规定连带责任的，就直接规定连带责任，待我们对不真正连带责任理论研究透彻后，再进行相关立法。已经进行的所谓“不真正连带责任”的立法，根据立法本意可以解释为“连带责任”的，就解释为连带责任。因此，笔者主张，我国《侵权责任法》第68条没有规定不真正连带责任。

　　二、对“不真正连带责任”之质疑

　　不真正连带责任肯定说的学者一般认为，《侵权责任法》第68条是关于污染者和第三人对被侵权人承担不真正连带责任的规定。但笔者不敢苟同。如果该条是不真正连带责任条文，那么，这里的第三人过错必须被解释为第三人的完全过错，因为传统的不真正连带责任理论强调“同一内容的给付”、“各自承担全部履行的义务”。即不真正连带责任理论要求污染者和第三人都对被侵权人承担全部赔偿责任。但作出这样解释是缺乏根据的，仅从条文“第三人过错”很难做出“第三人完全过错”的解释。另外，即使这样的解释行得通，第三人的部分过错引起的环境污染损害责任又该如何适用法律呢？

　　肯定说学者为了说明《侵权责任法》第68条是不真正连带责任条文，提出了一个观点，即第三人完全过错适用《侵权责任法》第68条，第三人部分过错适用《侵权责任法》第12条[15]。该观点值得商榷。由该观点引发出以下三个问题。

　　1关于第三人能否成为污染者的问题

　　如果第三人部分过错可以适用《侵权责任法》第12条的话，这就意味着第三人可以是污染者。因为根据《环境侵权司法解释》第3条的规定，《侵权责任法》第12条是关于两个以上污染者无意思联络污染环境承担按份责任的规定。《侵权责任法》第68条中的第三人能是污染者吗？第三人这一的概念在不同的法律中、不同的条文中均有不同的意义。《侵权责任法》第28条是有关第三人侵权的一般规定。学者对该条规定中的“第三人”的概念有着有不同认识。王胜明主任认为，第三人是原告和被告以外的人[16]。王利明教授指出，这里的第三人是指除原告和被告之外的第三人，具体地指行为人和受害人以外的人[17]。杨立新教授认为，这里的第三人是指除受害人和加害人之外的第三人。笔者认为，这里的第三人不能是原告和被告以外的人，这种概念是民事诉讼上的概念，不是民事实体法上的概念。基于该条是关于第三人侵权的一般性观点，是总则的规定，具有统领作用，因此，该条中的第三人的概念应该是被侵权人和侵权人之外的人，或者受害人和加害人以外的人。

　　除了《侵权责任法》第28条之外，在特殊侵权中还有几个直接使用“第三人”的条文。如《侵权责任法》第37条、第44条、第68条、第83条。这些条文中的第三人概念再用被侵权人和侵权人以外的人就不准确了。这里的第三人应该都是特定的。在《侵权责任法》第37条中的第三人就应该是被侵权人和宾馆等公共场所的管理人或者群众活动的组织者之外的人，《侵权责任法》第44条中的第三人应该是除被侵权人和生产者、销售者之外的运输者、仓储者等第三人，《侵权责任法》第68条中的第三人应该是除被侵权人和污染者之外的人。《侵权责任法》第83条中的第三人应该是除被侵权人和动物的饲养人或者管理人之外的人。

　　一般侵权中的第三人可以是被侵权人和侵权人的人，因为被侵权人、侵权人和第三人的法律地位没有特殊性，均是平等的一般主体，但是，在特殊侵权中的第三人是特指那些特殊责任主体以外的人。因为特殊侵权的主体一般是有特定身份的人。所谓特殊侵权，虽然侵权责任产生的原因不同，可能基于危险源，或者基于特殊职业、或者基于物的所有人或者管理人，但是，这些责任都有一个共同的特点，即法律对于这些特殊主体施以无过错责任，在这些特殊侵权中的第三人应是这些特殊责任主体之外的人。

　　《侵权责任法》第68条中的第三人不是像一般侵权行为中所指的除被侵权人和侵权人之外的人，只能是特定的，是污染者和被侵权人以外的人，不会是污染者。其根据是：首先， 从立法者和学者的解释来看，《侵权责任法》中第68条的第三人都是特定的，是非污染者。“本条中’第三人’是特定的，指污染者和被侵权人之外的第三人[18]。”“第三人是除被侵权人和污染者之外的第三人[19]。第三人过错环境侵权中的侵权人为一般侵权行为人，如破坏油气管道、污染处理设施等的人[20]。”

　　其次，从《侵权责任法》第68条的立法目的来看，第三人也应是特定的，不可能是污染者。他是借助于污染者的设备或者污染源引起了损害的发生，但是，他不是污染者，而是第三人。因为本条为第三人设计了过错责任，而为污染者设计了无过错的连带责任，之所以这么设计主要是考虑到在危险责任中，行为人主动开启了危险源，才为第三人的过错行为提供了机会，因此，行为人的免责要求更为严格。如果第三人不是借助于污染者的污染源致人损害，就不可能给污染者施以全部赔偿责任。

　　再次， 如果在环境污染责任案件中的第三人有可能是污染者的话，在法律适用时无法弄清是适用《侵权责任法》第68条，还是适用《侵权责任法》第11条、第12条。 例如，A厂本来没有将污水流入D的鱼塘，但是有一个小伙子C不小心将A厂的排污管道改变了方向，致使A厂的污水大量排入D的鱼塘，造成D鱼塘的鱼死亡。在本案中，污染者就是A厂，而C是借助于A的污染源引起损害的人，应该是第三人。如果D将AC都告上法庭，D可以依据《侵权责任法》第68条要求A和C承担全部赔偿责任，因为A是污染源的所有人或者管理者，C是借助于A的污染源引起污染损害的第三人。不能要求适用《侵权责任法》第11条（竞合侵权行为）或者第12条，因为该案中仅出现一个污染者，而非两个污染者，并未构成无意思联络的数人侵权。

　　笔者认为，环境污染责任中的第三人应该是特定的。《环境侵权司法解释》第5条的规定也明确了第三人是特定的，不可能是污染者。该条规定：“被侵权人根据侵权责任法第六十八条规定分别或者同时起诉污染者、第三人的，人民法院应予受理。”该条明确地将污染者和第三人列出，明显地表明第三人和污染者有别。

　　2关于第三人过错仅指第三人完全过错的问题

　　《侵权责任法》第68条的第三人过错是否仅包括第三人的完全过错？按照不真正连带责任理论，第三人的过错应该是唯一原因，但是，在全国人大及其常委会主编的《中华人民共和国侵权责任法释义》中并没有指出，第三人过错必须是第三人完全过错。因此，笔者认为应该包括第三人部分过错。其理由如下：

　　第一，从文义解释来看，第68条的“第三人的过错”，应该理解为既包括完全过错也包括部分过错。因为如果是第三人完全过错的话，法律条文中应该予以明确。既然没有明确，就不能擅自进行限缩性解释。

　　第二，从体系解释来看，《侵权责任法》在总则部分的第28条是关于第三人过错的规定[21]，既包括第三人的完全过错又包括第三人的部分过错，行为人可以进行减免责任的抗辩[22]。可见，第三人过错并非仅指第三人完全过错。《侵权责任法》第68条、第44条、第83条中是侵权责任法分则中关于特殊侵权中第三人过错的规定，该条文中的“第三人的过错”也应包括第三人的完全过错和第三人的部分过错。如果在同一部法律中的相同用语的含义有所不同，应该会在法条中明示。如《侵权责任法》中含有“过错”的条文有16条，这些条文中的过错含义都是相同的。对于与“过错”这一概念不同的“故意”、“重大过失”，则在条文中直接明示了。

　　3关于第三人部分过错适用《侵权责任法》第12条的问题

　　有学者认为，第三人部分过错属于无意思联络的数人环境侵权，应适用《侵权责任法》第12条的规定[23]。该观点值得商榷。

　　首先，从立法目的来看，《侵权责任法》第68条就是为了充分保护受害人而规定的。污染者在自己没有过错而第三人完全过错的情况下，依法必须向受害人承担全部赔偿责任，不能以是第三人的完全过错而进行免责抗辩。而在第三人有部分过错，污染者自身也有过错的情况下，反而让污染者仅承担按份责任，允许污染者为减责抗辩，是不可思议的，有违立法目的。

　　其次，因第三人部分过错引起的环境污染责任适用《侵权责任法》第12条，这将使第三人过错环境侵权与无意思联络承担按份责任的数人环境侵权难以区分。两者是有区别的，一是侵权行为的种类不同，前者并非直接的污染环境行为，与一般侵权行为无异；而后者是污染者的排污行为。二是责任主体不同，前者的责任主体是污染者和第三人，后者是两个以上的污染者。三是举证责任不同，前者采用“谁主张谁举证”，后者采用举证责任倒置。四是法律后果不同，前者的法律后果是污染者和第三人都有向被侵权人承担全部赔偿责任的义务，而后者的法律后果是两个以上的污染者承担按份责任[24]。

　　再次，《环境侵权司法解释》第3条第2款已明确因第三人部分过错造成的环境污染并不属于无意思联络的数人环境侵权。根据该规定，只有两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，每一个污染者的污染行为都不足以造成全部损害，被侵权人才可以根据《侵权责任法》第12条的规定请求污染者承担责任。

　　来源：《中国政法大学学报》2017年第1期