论强制拍卖的无效

——以强制拍卖的公私衔接性特点为视角

中院民一庭 李帅

    内容提要  强制拍卖可以划分为两个部分，一是体现着强制性和公法性的强制拍卖启动程序，二是体现着私法性的拍卖程序。强制拍卖可能基于公法因素的瑕疵导致无效，亦可能因为私法因素的瑕疵导致无效，前者包括执行名义瑕疵、拍卖物未经查封、扣押或者查封、扣押无效、公告程序瑕疵、拍卖标的物为禁止流通物等，后者包括处分权瑕疵、竞买人意思表示不自由、恶意串通等。

    关键词  强制拍卖 公法因素 私法因素 强制拍卖无效

    强制拍卖无效，是指已经完成并生效的强制拍卖，由于欠缺法律上的生效要件，因而不产生拍卖的效力。在强制拍卖中，什么情况下可以导致强制拍卖无效，强制拍卖无效如何认定，认定强制拍卖无效后如何对权利进行救济，将来出台《强制执行法》，对这些问题都应当予以明确，本文尝试给予分析。

    一、强制拍卖无效的原因

    强制拍卖与任意拍卖最大的区别在与程序启动与委托拍卖上的不同。强制拍卖由法院启动，由法院委托拍卖机构，体现着不以财产所有权人意志为转移的公法性；任意拍卖由财产所有人委托拍卖，由财产所有人启动，体现着意思自治的私法性。而无论是强制拍卖还是任意拍卖，一旦被委托给拍卖机构，其竞买的规则都是一样的，强制拍卖的竞买过程也是一个私法上的合同成立过程，在这个意义上说，强制拍卖也具有一定的私法性。因此，以法院委托拍卖机构为节点，根据不同阶段中起主导作用的机构不同，可以将强制拍卖划分为两个阶段。一是强制拍卖的启动阶段，这个阶段由执行法院主导，不需要拍卖标的物权人同意，是国家公权力参与拍卖的体现，具有强烈的强制性和公法性；二是强制拍卖的拍卖阶段，这个阶段由拍卖机构主导，其过程与任意拍卖大同小异，体现着拍卖的私法性。强制拍卖程序由于这两个阶段的不同特征而体现着和公法私法衔接的属性。

    因此，从强制执行的公私衔接性特征来看，造成强制拍卖无效的原因也应分为两大类，即基于公法因素导致的无效与基于私法因素导致的无效。

    （一）基于公法因素的强制拍卖无效

    1.执行名义瑕疵

    执行名义是强制执行的原因和依据，即生效的法律文书。执行名义的瑕疵可以分为实体请求权瑕疵和程序请求权瑕疵两大类。实体请求权瑕疵，是指执行名义所载的实体请求权不存在，可能是自始不存在，也可能是由于事后的清偿和抵消行为而嗣后不存在。实体请求权瑕疵对强制拍卖效力的影响，学界有两种观点，即具体实体请求权瑕疵与抽象实体请求权瑕疵。具体的执行请求权说认为，强制执行制度在于满足债权人实体法上的请求权，因此，债权人具有强制执行请求权，除须有执行名义外，尚需实体法上之请求权存在。如实体法上请求权不存在，强制执行请求权亦不存在。依无请求权执行名义所进行的拍卖当然无效。抽象的执行请求权说认为，债权人如有执行名义，纵其实体上的请求权不存在，仍得请求强制执行。反之，债权人纵有实体法上请求权，如无执行名义，仍不得申请强制执行。[1]现代法制采审判机关与执行机关分离制度，私权确定和私权的执行为两种不同的程序，债权人如果持有依法取得的执行名义，一般可证明其实体法上请求权在执行名义成立时存在。为避免滞碍执行程序的迅速进行，执行机关对债权人实体法上请求权的存否自无再行审查的权限，而应依执行名义实施执行。如债务人认为执行名义实体请求权不存在，得于执行程序中提起异议之诉或者于执行程序结束后提起不当得利之诉。[2]可见，在审执分立的基础上，权利的确定和权利的执行是两个相对分离的程序，债权人持有的执行名义在执行过程中具有法定的公信力，即执行名义上记载的权利，执行过程中推定有真实存在的实体请求权。因此，因实体请求权瑕疵造成的执行名义瑕疵不应成为强制拍卖无效的原因。

    执行名义程序瑕疵，是指作为执行依据的法律文书不存在、无效、尚未发生法律效力的情况下，法院进行的强制执行和拍卖。例如执行名义有错误，且法院已经启动了审判监督程序进行再审；作为执行名义的是一审判决裁定书，该法律文书尚在上诉期内；或者二审中上级法院已经推翻了一审法院的判决，而权利人仍依一审判决为执行名义申请执行等等。程序请求权是当事人申请强制执行的前提，依法强制拍卖的前提，程序请求权不存在，强制拍卖也自始、当然不应当存在，不应当存在的强制拍卖应当自始不发生法律效力。执行名义的程序请求权不存在是强制拍卖无效的原因之一。

    2.拍卖物未经查封、扣押或者查封、扣押无效

    根据《民事诉讼法》第二百四十七条的规定，人民法院强制拍卖的前提应当包括：（1）该财产已经被查封、扣押；（2）被执行人需要履行义务；（3）在指定的期间内被执行人没有履行义务。由此可知，对于未被查封、扣押的财产，人民法院无权拍卖。执行法院强制拍卖未被查封、扣押的财产，由于不满足法律规定的条件，因而不发生法律效力。从司法实践角度来说，未经查封、扣押的财产，由于没有对该标的物进行实际控制，评估机构难以对其进行准确的估价，竞买人难以对该买卖过程产生信赖，在拍卖成交后标的物也难以转移所有权，因此拍卖实际上难以进行。所以，无论从法学理论还是司法实践中，未被查封、扣押的财产都无法进行强制拍卖。

    3.公告程序瑕疵

    按照最高人民法院《拍卖规定》第11条、第12条的规定，拍卖执行标的物因为动产或者不动产的不同，分别应当至少在7日和15日前进行公告，公告的范围或者媒体由当事人协商确定，协商不成的由人民法院确定。如果违反了这一规定，拍卖是否有效，在实践中各地的作法不一。从拍卖公告的法律性质来看，实际上应当属于要约邀请，但拍卖公告除了要约邀请属性之外，还有一个程序保障的作用，其目的是为了保障潜在的竞买人知悉拍卖事项的存在，防止由于公告时间过短、无竞买人导致流拍，更为了防止当事人之间恶意串通、低价竞买、损害申请人的权益。拍卖公告的存在不仅可以保障竞买人的知情权，亦可防止公告程序的瑕疵危害拍卖的严肃性和公正性。许多国家都明确规定公告瑕疵的情况下拍卖无效，比如秘鲁民事诉讼法典第733条第4款明确规定：“拍卖公告不能忽略，即使被执行人放弃该要求，否则拍卖无效。”

    4.拍卖标的物为禁止流通物

    所有的买卖交易，包括拍卖交易在内，都必须满足一个要求，即交易的标的物是可以转让、可以流通的。国家法律明文禁止交易和转让的物品，以及以物品本身的性质不能交易和转让的，不能成为强制拍卖的标的，比如毒品、枪支、弹药等。

    （二）基于私法因素的强制拍卖无效

    1.处分权瑕疵

    所谓处分权瑕疵，并不是指拍卖标的物权利人的处分权瑕疵，而是委托人暨执行法院的处分权瑕疵。执行机关对执行标的物的拍卖，是以该执行标的物的处分权为执行机关所享有为前提，如果执行机关尚未排除债务人对该执行标的物的处分权，则执行机关就无拍卖执行标的物的正当权源。[3]日本《民事强制执行法》第38条第1款规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或交付的权利时，可以对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。”[4]我国《民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行异议之诉，主要是针对执行行为或执行程序违反法律规定的上的执行救济，原则上并不涉及实体权利审查，因此现阶段我国司法实践中通过异议之诉解决此问题显得力有不逮，这也是我国执行异议之诉需要改进的方向之一。

    2.竞买人意思表示不自由

    对于竞买人来说，在强制拍卖中的意思表示可以分为三个层次：第一，目的意思，是指明民事行为，尤其是指明民事行为标的的具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。[5]第二，效果意思，即竞买人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。第三，表示行为，这是竞买人意思表示最重要的要素，是行为人将内在的目的意思和效果意思以一定的方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素，[6]即举牌竞价的行为。意思表示必须是竞买人真实、自由的表示才能成立，在意思表示不自由的情况下，不能认作是竞买人的意思表示。意思表示不自由主要包括欺诈、胁迫、趁人之危等。一般而言，在强制拍卖中的欺诈、胁迫、趁人之危不太可能是执行法院为之，多数是其他竞买人所为。

    3.恶意串通

    强制拍卖中的恶意串通分为两种：竞买人与拍卖人恶意串通损害申请人利益，以及竞买人之间相互串通损害竞买人利益。在主观方面，要求当事人之间有恶意串通，即给予共同的目的，希望通过协同行动损害另一方的利益。在客观方面，要求当事人实施了恶意串通、协同行动的行为，并造成了损害后果。在满足恶意串通主客观要件情况下发生的强制拍卖应认定为无效。

    二、强制拍卖无效的确认和救济

    （一）强制拍卖无效的确认

    1.法院依职权确认

    法院可以依职权确认已经进行并生效的强制拍卖无效。认定强制拍卖无效的法院可以是原执行法院，也可以是上级法院通过执行监督程序或者执行异议程序加以认定。甚至有些持公法学说观点的学者认为，法院依职权确认强制拍卖无效是强制拍卖无效的唯一救济途径。这一论点虽然有失偏颇，但是仍然可以看出，法院依职权确认是解决强制拍卖无效的一种有效途径，且是公法性因素在此问题上的体现。不过应当注意的是，法院确认强制拍卖无效，不能通过审判监督程序加以确认。主要基于以下几个原因：首先，强制拍卖是强制执行程序的一个步骤，并不是审判程序，而审判监督程序主要是针对审判过程中出现的实体或程序上的问题而展开的纠错程序，因此不应适用到执行程序中来。其次，从审执分立的角度来说，也不应当用审判监督程序来对执行程序纠错。我国法律专门规定了对执行过程错误的纠错制度，例如异议、复议制度等，因此不能再用诉讼的程序来解决执行中拍卖效力的认定问题。

    2.当事人提请法院确认

    为了确保执行工作的严肃性和权威性，当事人是无权对强制拍卖无效作出具有权威性和具有公信力的认定的，强制拍卖无效的认定权限应当集中在人民法院，包括执行法院和上级法院。但是，在法院怠于认定强制拍卖无效的情况下，也应当赋予私人主体一定的途径以表达自己的诉求。因此应当赋予当事人提请法院确认强制拍卖无效的权利，即在法院拒绝依职权启动对强制拍卖无效的确认程序时，由当事人提请法院启动确认程序的权利。这种请求权，应当是在执行过程中的一种特殊异议权，而不能通过重新提起民事诉讼或者行政诉讼的方式展开，也不能通过提起申诉再审的方式进行。

    （二）强制拍卖无效的救济

    有权利就得有救济。应当进行而被认定无效的强制拍卖可以通过正当的执行程序重新进行，而在无效的拍卖中利益受到损害的当事人如何获得救济就成了法律必须解决的问题。在对无效的强制拍卖进行救济的过程中，既应当考虑善意竞买人的利益的保护，也应当考虑申请执行人的利益的保护，前者包括标的物所有权不发生转移、返还标的物、损害赔偿等，后者包括重新拍卖。对于两方当事人利益的保护应当兼顾，不可偏废，以期达到利益平衡。

    1.标的物所有权不发生转移

    强制拍卖的无效，是一种绝对无效，因为严重欠缺法律行为的生效要件因为自始、绝对、确定、当然不发生法律效力，因此无效的强制拍卖自然就不按照正常的程序发生标的物所有权的转移。买受人也无权要求标的物权利人按照无效的拍卖过程来履行交付标的物的义务，买受人向执行法院支付价款的，执行法院有权拒收，但对于善意买受人因此而受到的损失应当承担责任。

    2.返还标的物义务

    在无效的强制拍卖中，已经交付了标的物的，应当按照不当得利处理，交付标的物的一方有权要求接受标的物的一方返还标的物，接受标的物的一方也负有返还标的物的义务。对于已经办理了过户登记的不动产而言，除了要返还不动产标的物之外，登记人还应当协助原权利人办理房屋过户手续。

    3.买受人因不归则于自身的原因获得损害赔偿请求权

    买受人即竞买人如果是出于善意并参加前置拍卖的竞卖，却由于执行法院在强制拍卖过程中的公法因素瑕疵而使拍卖无效，很可能会对竞买人的利益造成损失。从最高法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》这一司法解释看，是让当事人以对协助机关提起诉讼的方式寻求赔偿。但是前面已经讲过，在强制拍卖中买卖双方应当是拍卖人（执行法院）和买受人，根据合同的相对性，法律关系和法律后果应当发生于法院与当事人之间，不应当由协助机关承担赔偿责任。因此有人提出：如果系执行法院的原因而导致的无效，当事人有权申请国家赔偿。[7]这种观点是比较合适的。

    4.重新拍卖

    强制拍卖无效影响的不仅仅是善意买受人的利益，申请执行人的利益也应当纳入权利救济的考量之中。强制拍卖的目的是为了将查封扣押的财产变现并偿付申请执行人，因此在强制拍卖无效后，应当尽快组织重新拍卖，使查封扣押的财产尽快进入变现程序，从而完成强制执行程序。应当注意的事，重新拍卖应当由执行法院裁定，重新确定拍卖时间并按照法定的程序和时限进行公告，在必要的情况下，应当重新选定拍卖机构作为拍卖协助机关。